某某日、某某等民事二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终176号 上诉人（原审被告）：**日，男。 委托诉讼代理人：**，四川言臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***干，四川川涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男。 被上诉人（原审被告）：四川中尊建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：四川中尊建设工程有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市青羊区。 负责人：文学华。 原审被告：云南第一公路桥梁工程有限公司，住所地：云南省大理市。 法定代表人：***。 统一社会信用代码：91532900218653450T。 委托诉讼代理人：***，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。 原审被告：重庆市渝耀建设工程有限公司，住所地：重庆市南岸区。 法定代表人：**发。 委托诉讼代理人：***，重庆远博律师事务所律师。 原审被告：格尔日伍，男。 原审被告：**，男。 上诉人**日因与被上诉人***、**、四川中尊建设工程有限公司（以下简称中尊公司）、四川中尊建设工程有限公司成都分公司（以下简称中尊成都公司）、原审被告云南第一公路桥梁工程有限公司（以下简称路桥公司）、重庆市渝耀建设工程有限公司（以下简称渝耀公司）、格尔日伍、**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭于6月23日在本院第六法庭公开开庭审理了本案。上诉人**日及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人***及其委托诉讼代理人***干、**，原审被告路桥公司委托诉讼代理人***、渝耀公司委托诉讼代理人***、格尔日伍、**通过远程视频参加庭审。被上诉人中尊公司和中尊成都公司经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人**日的上诉请求：1.依法判决撤销云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初107号民事判决，改判上诉人不承担责任；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、**日已经超额支付给***工程款，并未拖欠任何其诉请之款项。一审法院认定**日与***经过结算，截止2020年1月16日**日尚欠***工程款298720.00元，扣除之后**拿到的210000.00元，**日尚欠***88720.00元，该认定与最终事实不符。双方在2020年1月16日经过结算确认***应得工程款尚余298720.00元以及其后**拿到210000.00元无误，但双方结算当晚，**日及***偕同**同时也约定了搅拌机租金费36152.00元、沥青费750.00元、路面切割费22500.00元、***倒补**47078.00元共106480.00元（结算单上因47078.00元前的费用取整，记录为59400.00，故其上记录之和为106478.00元，实际费用累加计为106480.00元）由***及**承担，实际**日在结算当晚尚欠***192240.00元，扣除**之后领取的210000.00元，最终**日实际超额支付***工程款17760.00元。二、被上诉人**尚拖欠**日工程款141005.00元，而非一审法院认定的70428.00元。1.一审法院误将上诉人**日出示之证据2“工程结算单”认定为**日与**经过结算后**尚有23350.00元未支付的事实。而一审中上诉人出示该证据之证明目的并非如此，上诉人出示该证据乃是证明**在其单方出具的计算单据中，扣除了搅拌机租赁费、沥青费、路面切割费、实验资料及水泥燃油税费、***倒补款等不应当由上诉人承担的费用，上诉人认可的是其对所有列明款项的计量，而非是认可其最终余款的计算。因为该结算单上诉人并未签字捺印予以认可接受，且上诉人答辩中明确陈述其尚拖欠141005.00元工程款，绝对不会举出未经签字确认之证据推翻自身之答辩、否认事实之可能。同时，**在其自身答辩中亦明确自认因渝耀公司扣了其搅拌机租赁费、沥青费、路面切割费、实验资料及水泥燃油税费等费用，所以他亦在**日的工程款中扣除了，但该扣款行为并未得到**日的认可。且，尽管一审法院确定双方合同无效，但并不影响清理、结算条款的效力，双方约定之合同价款并不包含税费，且合同对其他相关费用的扣除并无约定；同时，合同约定乃是部分承包、包工包料的方式，结合个人之间承包能力及承包条件的考量，搅拌机租赁费、沥青费、路面切割费等费用应当属于发包方自身提供及承担之合理范围，不应当计入双方合同价款。故，该96927.00元之费用应当由**自身承担，不应从**日工程款中扣除。2.**与***关于47078.00元工程补款的争议与上诉人无关，其不应当在上诉人的工程款中予以扣除。一审已经查明，被上诉人**确实从**日应得的工程款中扣除了47078.00元，同时亦查明该款是在上诉人与***解除合同后，**与***另行继续承包1013米路段部分的争议款，该路段及工程款项完全与上诉人没有任何法律关系，不管有没有***的确认，均不能从上诉人应得工程款中扣除。故此，被上诉人**尚拖欠上诉人141005.00元工程款项。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应当承担任何付款责任，望二审法院在查明事实的基础上依法改判上诉人不承担付款责任。 被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定**日尚欠***工程款298720.00元是经过**日认可，扣除**已经拿到的工程款210000.00元，尚欠88720.00元。 被上诉人**辩称，**和**日经济纠纷已经结清。被上诉人中尊公司、中尊成都公司未提交书面答辩状。 原审被告路桥公司述称，针对***对我公司的主张，一审法院认定事实清楚，驳回***对我公司诉讼请求，**日与***的关系和我公司无关。 原审被告渝耀公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告格尔日**称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告**述称，**和**日没有任何关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***的一审起诉请求：1.判令八被告连带支付原告***的工程欠款364645.00元以及违约金291716.00元，合计656361.00元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月29日，路桥公司与渝耀公司签订《福贡县脱贫攻坚摘帽交通基础设施项目砼路面工程施工合同》将自己承包到的福贡县脱贫攻坚摘帽交通基础设施项目中的混凝土路面工程交由渝耀公司施工。2017年2月22日***以渝耀公司的名义与中尊成都分公司签订了《福贡县脱贫攻坚摘帽交通基础设施项目砼路面工程施工合同》又将米俄洛公路中的部分路段（Ｋ0＋000-Ｋ4＋115）和（Ｋ5＋361-Ｋ6＋470）混凝土路面工程承包给中尊成都分公司完成。合同中约定承包方式：单价包干、包工包料、实做实收。承包单价：普通水泥混凝土路面580.00元／立方米，12ｃｍ砼路面调平层5.00元／平方米，不含所有税费。2017年6月27日，**与**日签订《福贡县脱贫攻坚摘帽交通基础设施项目砼路面工程施工合同》又将米俄洛公路中的（Ｋ0＋000-Ｋ4＋115）和（Ｋ5＋361-Ｋ6＋470）段混凝土路面工程承包给**日完成。合同中约定承包方式：单价包干、包工包料、实做实收。承包单价：普通水泥混凝土路面450.00元／立方米，12ｃｍ砼路面调平层5.00元／平方米，不含所有税费。2017年3月12日，**日、**作为甲方与乙方***、**签订《福贡县脱贫攻坚摘帽交通基础设施项目砼路面工程施工合同》将米俄洛公路中的（Ｋ0＋000-Ｋ4＋115）和（Ｋ5＋361-Ｋ6＋470）段混凝土路面工程承再次分包。合同中约定承包方式：单价包干、包工包料、实做实收。承包单价：普通水泥混凝土路面350.00元／立方米，不含所有税费。2017年4月左右，**退出，由**日负责，并口头告知***。合同签订后，***与**组织工人进行了施工。当***做了3.035公里时，**日与***协商解除合同，并告知了**。2020年1月16日**日与***对3.035公里进行了结算单。经结算，***所做工程款和误工费为1386250.00元，扣除借支款和已付款350000.00元，**日尚欠工程款298720.00元，后向**账户支付了210000.00元。此后，**与**日之间也对3.305公里进行结算，结算单记载，工程款共计1640655.00元，扣除搅拌机租赁费36152.00元、沥青费750.00元、路面切割费22500.00元、实验资料及水泥燃油费27525.00元、格尔日伍名下实验资料及水泥税费7000.00元、借支的1466300.00元、10000.00元、***施工1013米处倒补的47078.00元共计1617305.00元，尚欠**日23350.00元。 **日与***解除合同后，在**日的要求下，**口头答应由***继续完成剩余路段的施工。承包方式：包工包料（施工所需水泥砂浆先由**提供，结算时在工程款中予以扣除）。价格分项计算：混凝土路面每立方520.00元、**平整每米25.00元、**挡墙每平方150.00元，庭审中双方对水沟的计价方式存在争议。**除了对***所做的混凝土路面施工1013米（其中300米验收不合格）、**平整1013米无异议外，对***所做的其他工程量均有异议。***自认施工1013米路段时**垫付的水泥款为160000.00元。2017年12月23日，格尔日伍在**的同意下，向***转账300000.00元。 2020年1月10日，格尔日伍作为中尊成都公司的代理人与渝耀公司的受托人***签订了最终结算单，截止2020年1月10日渝耀公司未付中尊成都公司工程尾款为1232691.00元（结算单误写为1232695.00元）。 2020年1月13日，路桥公司代渝耀公司支付欠付米俄洛公路硬化工程的民工工资、土地征用费等费用共计1778911.00元，其中支付格尔日**组工程款为944888.00元（有75.00元为转账扣除的手续费）。2020年1月14日***与格尔日伍做出承诺，承诺其施工班组关于***乡米俄洛公路的工程剩余款项已全部收到。 另查明，路桥公司已经全部付清渝耀公司的工程款。 本案的争议焦点：1.中尊成都公司与渝耀公司签订的施工合同、**与**日签订的施工合同、**日、**与***、**签订的施工合同、***与**口头达成的施工合同是否合法有效？2.***未收到的款项还有多少，应当由谁支付？3.***所主张的违约金，是否有法律依据，是否应当支持？ 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担责任，不足以承担的，由法人承担。一、关于本案所涉及的施工合同效力的问题。本案中，渝耀公司从路桥公司承包到工程后，又将部分工程以包工包料的方式分包给中尊成都公司，属于违法分包，中尊成都公司与渝耀公司签订的施工合同应为无效合同。**、**日、**、***、**均系无建筑施工资质的自然人，相互之间签订包工包料的工程分包合同，违反法律强制性规定，应为无效合同。二、***所做的3.035公里路段工程款问题。***与**日已经结算过，应当以结算单为准。截止2020年1月16日**日尚欠***工程款298720.00元，扣除之后**拿到的210000.00元，**日尚欠***88720.00元。关于***称210000.00其中60000.00元系**日偿还其朋友的借款非工程款的意见。一审认为，**日不予承认的情况下，不宜在本案中予以处理，若有借贷关系，可另行起诉。三、***所做的1013米公里路段工程款问题。该路段系**分包给***施工的路段，双方未对该路段进行结算，***主张该路段工程总价款为675925.00元，**则主张662575.00元，一审法院确定该路段的工程总价款为662575.00元。因双方约定的是包工包料，**垫支的材料款理应从工程款中予以扣除，但**未提供证据证明其垫付材料的具体金额，一审法院以***自认的水泥费160000.00元为准。**提出渝耀公司扣了的搅拌机费、沥青费、路面切割费、实验资料及水泥税费等，也应当在***处予以扣除的问题。因**未提供证据证明双方对该部分进行过约定且相关数额也未取得到***的确认，故不应当予以扣除。**提出有300米验收不合格，应当予以扣除190000.00的问题。经和交通局人员现场核实，确实有验收不合格的路段。***未进行整改，**另行找工人进行了整改，整改路面长约300米，宽约5米，高约0.15米。按照双方约定的价格计算，返修费一审法院确定为124500.00元（300米×5米×0.15米×520元／立方米＋300米×25元／米）。应当在应付款中予以扣除。另，该路段***曾经领取了300000.00元，也应当予以扣除。综上，该路段未付的工程款为662575.00元-160000.00元-124500.00元-300000.00元＝78075.00元。四、***未得工程款应当由谁支付的问题。（一）与***签订3.035公里路段的施工合同的当事人为**日、**，但中途**退出，且已经告知***自己不再参与，由**日负责，***表示同意，故应当由**日承担支付责任。中尊成都公司的委托代理人格尔日伍、渝耀公司的委托代理人***已经于2020年1月14日作出承诺，承诺***乡米俄洛公路的工程剩余款项已全部收到，故路桥公司、渝耀公司不再承担连带支付责任。中尊成都公司、**为案涉工程的违法分包人，应当在未付款范围内承担连带支付责任。因***1013米路段需倒补**47078.00元这个事实，并未得到***的认可，故不能在**应付**日的款项中予以扣除，**未付**日3.035公里工程款应为70428.00元，**应当在70428.00元范围内承担连带责任。中尊成都公司不能举证证明已全部付清工程款，应当在88720.00元范围内承担连带支付责任，中尊成都公司系中尊公司的分支机构，首先应当以其财产承担责任，不足部分再由中尊公司承担。（二）与***口头达成1013米路段的施工合同的当事人是**，并非**日，故应当由**承担支付责任。中尊成都公司的委托代理人格尔日伍、渝耀公司的委托代理人***已经于2020年1月14日作出承诺，承诺***乡米俄洛公路的工程剩余款项已全部收到，故路桥公司、渝耀公司不再承担连带支付责任。中尊成都公司不能举证证明已全部付清工程款，应当在78075.00元范围内承担连带支付责任，中尊成都公司系中尊公司的分支机构，首先应当以其财产承担责任，不足部分再由中尊公司承担。五、关于违约金的问题。因双方签订的合同无效，故一审法院不再支持***主张的违约金部分。综上所述，***的诉讼请求，符合法律规定的部分予以支持，于法无据的不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**日于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款88720.00元；二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款78075.00元；三、被告四川中尊建设工程有限公司成都分公司对判决第一项、第二项承担连带支付责任；四、被告**对判决第一项中的70428.00元承担连带支付责任；五、被告四川中尊建设工程有限公司成都分公司管理的财产不足以清偿判决第三项确定的债务时，由四川中尊建设工程有限公司承担责任；六、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10363.00元，由***负担7731.00元，被告**日352.00元、**760.00元、四川中尊建设工程有限公司负担760.00元、四川中尊建设工程有限公司成都分公司负担760.00元。 二审审理中，上诉人**日申请证人**出庭，欲证明**在2021年1月16日与***就案涉工程进行结算，**日结算工程款是192242.00元。经质证，被上诉人***质证认为证人与上诉人**日系亲属关系，证人证言无法采信；被上诉人**质证认为对该结算其本人不清楚；原审被告路桥公司质证认为对该情况不清楚，无意见；原审被告渝耀公司质证认为对该情况不清楚，无意见；原审被告格尔日***认为对该情况不清楚，无意见；原审被告**质证认为证人与上诉人**日系亲属关系，证人证言无法采信。经本院认证，仅有该证人证言，无其他证据加以佐证，无法证明上诉人**日的证明观点，对该证人证言不予采信。 被上诉人***、**、中尊公司、中尊成都公司，原审被告路桥公司、渝耀公司、格尔日伍、**无新证据向本院提交。 在二审庭审中，上诉人**日认为一审遗漏了部分案件事实，**日与***2020年1月16日结算单上应当扣除搅拌金租赁费36152.00元，沥青费750.00元，路面切割费22500.00元，共计59400.00元，加上倒补**的47078.00元，最终结算应尚欠***192240.00元。**日与**就3.035公里工程结算单上记载的内容包含了不应当扣除的部分且尚未经**日签字确认。其他当事人对一审查明的事实无异议。 二审审理查明，2020年1月16日**日、***、**就涉案3.035公里工程进行了结算，整面结算单除**、***名字及身份证号外全部由**日书写，**日对结算单中金额为298720.00元及大写数字部分、**日落款名字捺印。对**日落款签名及身份证号以下新增部分书写未经双方当事人签名或捺印。**日与**就3.035公里的工程双方未在结算单签字确认，**日不予认可**还应支付**日工程余款为23350.00元。各方当事人对一审查明无异议的事实本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、**日与***就涉案3.035公里工程款最终结算金额是多少？**日是否还应向***支付剩余工程款？二、**与**日的结算事宜是否应在本案中予以审查？ 关于**日与***就涉案3.035公里工程款最终结算金额是多少，**日是否还应向***支付剩余工程款的问题。**日提出该结算金额298720.00元中应当扣除搅拌金租赁费36152.00元，沥青费750.00元，路面切割费22500.00元，**日代***就1.013公里施工工程中***倒补**的47078.00元工程款后，最终结算后尚欠***192240.00元的主张。本院认为，首先，2020年1月16日**日、***、**就涉案3.035公里工程进行了结算，整面结算单除**、***名字及身份证号外全部由**日书写，**日对结算单中金额为298720.00元及大写数字部分、**日落款名字捺印，对**日落款签名及身份证号以下新增部分书写未经双方当事人签名或捺印。其次，双方当事人在2017年3月12日签订的《福贡县脱贫攻坚摘帽交通基础设施项目砼路面工程施工合同》中，未对搅拌金租赁费、沥青费、路面切割费由谁承担进行约定，且双方在结算单中也未列明扣除上述项目。对于**日代***就1.013公里施工工程中***倒补**的47078.00元工程款应当在**日与***结算中予以扣除的主张，因该主张涉及***与**之间结算，且该部分的扣除也未经***确认，对该部分工程款因**日与***未书面约定代扣事宜，故不应在本案中予以一并扣除。综上所述，对上述费用应当扣除的主张因无证据加以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对上诉人**日的上诉请求本院不予支持。一审认定**日与***就涉案3.035公里工程经双方结算后，由**日支付剩余工程款298720.00元，扣除**拿到的工程款210000.00元后，**日还应向***支付工程余款88720.00元的认定并无不当，本院予以确认。 关于**与**日的结算事宜是否应在本案中予以审查的问题。**日与**之间结算单，**日与**均未在该结算单中签字确认，且**日在庭审中不予认可双方就分包工程结算达成一致。因**与**日工程结算属另一法律关系，本院不予审查，双方可就该工程款相关事宜另行提起诉讼。一审在当事人未对工程结算达成一致的情况下，直接认定**与**日的工程结算金额为70428.00元不当，本院予以纠正。本案中，**对一审判决第三项即“被告**对判决第一项中的70428.00元承担连带支付责任”虽未提出上诉，但因该判项所涉及的结算金额不宜在本案中予以一并处理，一审判决不当，本院予以纠正。对一审认定**应支付***工程款78075.00元，因***及**未提出上诉，本院对一审认定予以确认。 综上所述，上诉人**日上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（二）项、第二条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初107号民事判决：第一项即“被告**日于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款88720.00元”；第二项即“被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款78075.00元”；第三项即“被告四川中尊建设工程有限公司成都分公司对判决第一项、第二项承担连带支付责任”；第五项即“被告四川中尊建设工程有限公司成都分公司管理的财产不足以清偿判决第三项确定的债务时，由四川中尊建设工程有限公司承担责任”； 二、撤销云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初107号民事判决：第四项即“被告**对判决第一项中的70428.00元承担连带支付责任”；第六项即“驳回原告***的其他诉讼请求”; 三、驳回***的其他诉讼请求； 四、驳回**日的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10363.00元，由***负担7669.00元，**日负担700.00元、**负担647.00元、四川中尊建设工程有限公司、四川中尊建设工程有限公司成都分公司共同负担1347.00元：二审案件受理费2018.00元由**日负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　林 审判员　　*** 二〇二二年七月二十八日 书记员　　*** 书记员　　和韶东