常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司、湖南天铭混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终1837号

上诉人（原审被告）：常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司，住所湖南省常德市武陵区永安街道办事处甘露寺社区常德大道1919号。

法定代表人：黄衔，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：湖南天铭混凝土有限公司，住所湖南省常德市武陵区丹洲乡明月社区1组。

法定代表人：龚智勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。

上诉人常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司（以下简称创点园林公司）因与被上诉人湖南天铭混凝土有限公司（以下简称天铭混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

创点园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天铭混凝土公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由天铭混凝土公司承担。所持的上诉理由为：1.一审认定管辖权错误，就创点园林公司提供的打（√）合同来看，顺序也是向协商，再仲裁，后诉讼，这是双方事先约定解决争议的程序；2.一审认定的事实不清，双方合同约定如遇原材料市场价格发生变化，双方有权要求调整预拌混泥土单价，达成共识后签订补充协议，并以此作为调价后的结算依据，如乙方拒绝接受价格调整，合同自行终止，双方均不承担违约责任，创点园林公司拒绝接受价格上调35元／m3，没有达成共识签订补充协议，合同自行终止，创点园林公司只需支付2018年10月8日之前的货款，已付2018年9月4日结算清单上的全部货款36000元，尚欠10320元；3.一审认定的证据有误，2018年11月5日的结算单上杨飞富的签字已非原有现场材料负责任了，而是项目负责人，创点园林公司对该份结算单不予认可；2019年1月15日的结算清单上项目负责人的签字是覃艳阳，与创点园林公司无关联，对该份结算清单也不予认可；4.创点园林公司提交的证据充分证明项目部资金支付是需要施工员杨飞富，项目部经理蒋金山签字，再由项目负责人黄建国签字，最终由公司统一付款，但天铭混凝土公司绕开了合同约定的项目负责人黄建国签字审核。

天铭混凝土公司辩称，1.涉案合同双方没有约定仲裁管辖，根据法律规定，法院对本案有管辖权，一审法院审理本案合法；2.一审认定的事实均有合法有效以及相关联的证据佐证，能够证明天铭混凝土公司的诉讼主张和案件事实，创点园林公司上诉称一审认定事实不清没有事实证明，不能成立；3.创点园林公司称认定证据不实也不能成立，没有证据佐证合同已于2018年终止，也与本案客观事实相违背，双方在结算单上对调价的确认视为补充协议的形式，视为对价格调动的确认；4.天铭混凝土公司提供的《送货单》、结算单以及发票，这些证据相互佐证，证明天铭混凝土公司在一审中的诉辩主张，所以一审法院对上述证据的采信符合法律规定。综上，创点园林公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天铭混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令创点园林公司清偿货款105000元；2.判令创点园林公司支付违约金5880元；3.本案诉讼费用由创点园林公司承担。

一审法院认定事实：创点园林公司因承建“常德职业技术学院景观改造工程”向天铭混凝土公司购买预拌混凝土。2018年8月17日，天铭混凝土公司（甲方）与常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司常德职业技术学院景观提质改造工程一标段工程项目部（以下简称创点园林公司项目部）（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定了工程项目、工程地址、产品名称、标号、数量、单价、金额、结算方式、付款方式等进行了约定。合同还约定每月15号前付清上月全部货款；如乙方不能按约定付款，应按所欠货款的总额，按每月千分之二支付逾期付款违约金。杨飞富作为乙方施工联系人、委托代理人在合同上签字。

合同签订后，天铭混凝土公司按合同约定向创点园林公司项目部供应混凝土，并有天铭混凝土公司向创点园林公司项目部出具商品混凝土结算清单，在结算单上注明了结算起止日期、砼强度、砼方量、砼单价、砼价款小计金额、砼价款总计金额等，有创点园林公司项目部现场材料负责人、项目负责人签字认可，结算单总货款为141000元。天铭混凝土公司向创点园林公司开具了141000元发票。创点园林公司于2018年9月23日向天铭混凝土公司支付了货款36000元。

2021年4月25日，天铭混凝土公司向创点园林公司发出货款支付催收函，要求创点园林公司于2021年4月30日内支付货款105000元。

另查明，创点园林公司提交的《预拌混凝土购销合同》中第十一条“如本合同发生争议，双方协商解决。协商不成，按下述方式解决；1、提交常德仲裁委员会仲裁；2、向甲方所在地人民法院提起诉讼。”其中在“1、提交常德仲裁委员会仲裁”打“√”；天铭混凝土公司提交的《预拌混凝土购销合同》中该项未有打“√”。

以上事实有《预拌混凝土购销合同》、结算清单、转账记录、混凝土发票、催收函等证据在卷佐证。

一审法院认为，天铭混凝土公司与创点园林公司项目部签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行。

关于仲裁条款。虽然创点园林公司提交的《预拌混凝土购销合同》中“1、提交常德仲裁委员会仲裁”打“√”，但天铭混凝土公司提交的《预拌混凝土购销合同》中该项未有打“√”，故双方对仲裁条款未达成一致，一审法院对案件具有管辖权。

关于货款金额。天铭混凝土公司出具的结算单总货款为141000元，创点园林公司不认可该结算单，提交了水泥购买单据、黄沙购买单据、混凝土资金审批单等证据，但这些单据上相对方为“天鹰混凝土公司”、“湖南瑞泓混凝土有限公司”、“常德市鼎城武陵水泥有限公司”，与本案混凝土买卖缺乏关联性，不予采纳。而天铭混凝土公司出具的结算单上有创点园林公司项目部现场材料负责人、项目负责人（杨飞富）签字。虽然创点园林公司不认可杨飞富有结算的权利，但杨飞富在创点园林公司项目部与天铭混凝土公司签订的《预拌混凝土购销合同》上签字的身份是创点园林公司项目部的施工联系人、委托代理人，且通过创点园林公司项目部提交的水泥购买单据、黄沙购买单据、混凝土资金审批单等证据可以看出杨飞富还是案涉工程项目的施工员、材料签收人等，结合《预拌混凝土购销合同》的履行情况，天铭混凝土公司有理由相信杨飞富有权处理货款的结算事项。因此，可以认定杨飞富结算行为构成表见代理，其行为后果应由创点园林公司项目部承担。故确认天铭混凝土公司出具的结算单总货款141000元为天铭混凝土公司向创点园林公司项目部提供混凝土的总货款金额，创点园林公司已经支付36000元，尚欠105000元未支付。创点园林公司项目部系创点园林公司设立的临时机构,其从事民事活动产生的民事责任应由创点园林公司项目部承担，故对于天铭混凝土公司要求创点园林公司支付货款105000元的诉讼请求，予以支持。

关于违约金。《预拌混凝土购销合同》中约定“如乙方不能按约定付款，应按所欠货款的总额，按每月千分之二支付逾期付款违约金”，又因催收函中关于付款期限重新作出约定，违约金起算点应当随之变更。故创点园林公司应当自2021年5月1日起按所欠货款的总额以每月千分之二的标准支付逾期付款的违约金。

一审法院据此判决：常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南天铭混凝土有限公司货款105000元及违约金（按每月千分之二的标准计算自2021年5月1日起至偿清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元（已经减半收取），由常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。创点园林公司提交了如下证据：1.中标通知书；2.工程合同；3.投标总价，拟证明工程总量和价款以及分项分部工程量。天铭混凝土公司提交了44份《送货单》，拟证明天铭混凝土公司从2018年8月至12月向创点园林公司运送混凝土的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：创点园林公司提交的证据与本案待证事实不具有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信；天铭混凝土公司提交的证据与其一审时提交的结算清单相互印证，能够证明天铭混凝土公司从2018年8月至12月向创点园林公司运送混凝土的事实，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方在《预拌混凝土购销合同》中是否约定有仲裁条款；2.创点园林公司是否还欠付天铭混凝土公司货款，货款金额如何认定。

关于焦点1，经查，本案中，创点园林公司提交的《预拌混凝土购销合同》第一十条“如因本合同发生争议，双方协商解决。协商不成，按下述方式解决：1、提交常德仲裁委员会仲裁；2、向甲方所在地人民法院提起诉讼。”在方式1□打“√”，即争议解决方式选择仲裁；但天铭混凝土公司提交的《预拌混凝土购销合同》中对争议解决方式既未选择仲裁，也未选择诉讼。由此可见，双方在合同中对仲裁条款并未达成一致。创点园林公司主张天铭混凝土公司提交的《预拌混凝土购销合同》是一份废弃合同，但没有提交相应的证据予以佐证，对其该主张不予支持。

关于焦点2，经查，天铭混凝土公司提交的送货单、结算单上有杨飞富的签字，且能相互印证，而杨飞富系创点园林公司项目部现场材料负责人、项目负责人及《预拌混凝土购销合同》上创点园林公司方的施工联系人和委托代理人，天铭混凝土公司有理由相信杨飞富有权处理货物的签收及货款的结算事宜。创点园林公司对杨飞富在送货单上的部分签字不予认可，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院结合《预拌混凝土购销合同》的履行情况，确认天铭混凝土公司出具的结算单总货款141000元为天铭混凝土公司向创点园林公司项目部提供混凝土的总货款金额，创点园林公司已经支付36000元，尚欠105000元未支付，有事实和法律依据。双方在结算单上对调价的签字确认应视为一种补充协议的形式，对价格调整达成了共识，且2018年10月8日之后，天铭混凝土公司继续在向创点园林公司供应混凝土，创点园林公司也进行了签收，双方的合同在继续履行，天铭混凝土公司还向创点园林公司开具了三张增值税专用发票，总金额为141000元。创点园林公司上诉称“创点园林公司拒绝接受价格上调35元／m3，双方没有达成共识签订补充协议，合同已自行终止，创点园林公司只需支付2018年10月8日之前的货款，已付2018年9月4日结算清单上的全部货款36000元，尚欠10320元。”该上诉主张因与本案查明的事实不符而不能成立。

综上所述，创点园林公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由常德市创点园林景观雕塑艺术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱梅安

审判员　　李　浚

审判员　　詹险峰

二〇二一年十一月四日

书记员　　黄宇洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。