某某*等与重庆渝翔建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

文书内容

重庆市第三中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）渝03民终938号

上诉人（原审被告）：重庆市垫江县人民医院，住所地重庆市垫江县北外街116号，统一社会信用代码12500231451994139X。

法定代表人：黄涛，该院院长。

委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1968年3月11日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

上诉人（原审第三人）：**，男，1976年3月15日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。

二上诉人（原审第三人）的共同委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

二上诉人（原审第三人）的共同委托诉讼代理人：王永祥，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆渝翔建筑安装有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道工农路244号，统一社会信用代码915002312086501845。

法定代表人：墙博，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马冬军，重庆鼎圣律师事务所律师。

上诉人重庆市垫江县人民医院、***、**因与被上诉人重庆渝翔建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，二审中，重庆市垫江县人民医院举示了涉及其主张损失部分的新证据，以及涉及工程的鉴定报告等新证据。对于工程款问题，二审中，重庆市垫江县人民医院与***、**也认为如果按照一审时选定的鉴定机构的方式无法鉴定时，可以改变鉴定方式，比如按照施工量的比例进行计算，***、**认可在此基础上以定额方式加上其因施工难度加大而增加的成本。对此本院认为，结合二审中双方提交的新证据和双方对鉴定方式的意见，应通过合法合理合适的鉴定方式解决双方的争议，而非简单驳回相关诉讼请求，现双方对鉴定问题也可以协商。同时，对涉及一审鉴定提及的重庆市长源地质勘察工程有限责任公司出具的地质勘察报告问题，一审法院应依职权查明是否存在该报告，如存在则应依法调取。另，本案是重庆市垫江县人民医院作为原告以重庆渝翔建筑安装有限公司为被告要求赔偿损失、支付违约金等，另案是***、**作为原告，以重庆市垫江县人民医院为被告，重庆渝翔建筑安装有限公司为第三人要求支付工程款，本院认为，一审虽然将两案合并审理，但应分别判决为宜。而且***、**主张其系挂靠在重庆渝翔建筑安装有限公司，故，***、**不能越过重庆渝翔建筑安装有限公司直接向重庆市垫江县人民医院主张权利，一审判决对此问题处理错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销重庆市垫江县人民法院（2018）渝0231民初4279号民事判决；

二、本案发回重庆市垫江县人民法院重审。

上诉人重庆市垫江县人民医院预交的二审案件受理费31462元予以退回。上诉人***、**预交的二审案件受理费30524元予以退回。

审判长　　陈中林

审判员　　李　勇

审判员　　张海瑞

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　刘馨凌