湖北省建工工业设备安装有限公司、武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂10民终1963号

上诉人（原审被告）：湖北省建工工业设备安装有限公司，住所地武汉市青山区建设一路。

法定代表人：曾祥平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹鸿翔，湖北诚明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司，住所地洪湖市新滩镇白斧池村。

法定代表人：余雷，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈贤才，湖北园林律师事务所律师。

原审被告：湖北大江润业再生资源有限公司，住所地洪湖市新滩镇荆汉大道以北。

法定代表人：彭小亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王会方，湖北园林律师事务所律师。

原审被告：湖北楚天名邦建设工程有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关山大道1号光谷软件园4.1期A1栋20层08号。

法定代表人：吴平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李治国，男，1976年7月2日出生，汉族，住荆门市掇刀区，该公司员工。

上诉人湖北省建工工业设备安装有限公司（以下简称湖北建工）因与被上诉人武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司（以下简称洪恒公司）及原审被告湖北大江润业再生资源有限公司（以下简称大江润业）、原审被告湖北楚天名邦建设工程有限公司（以下简称楚天名邦）买卖合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2022）鄂1083民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北建工上诉请求:1.依法撤销洪湖市人民法院（2022）鄂1083民初198号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定不清，适用法律错误，主要表现在以下几个方面：一、一审对姚书琴的身份由谁填写？何时填写？虽不影响合同效力，但对本案事实及结算认定有决定性影响，一审对该事实认定错误必然导致错误判决一审认为：“合同履行一年多的时间内均由姚书琴签署《对账单》确认，双方均未提出异议，湖北建工业已自觉履行1,965,888.40元，并在《三方协议》和《付款说明》中对所欠商品砼货款进行了安排，表明湖北建工对上述事实的认可。”一审对该事实的推断属事实认定错误，上诉人从未认可被上诉人提交的由姚书琴签字的对账单，与被上诉人的结算均依据合同约定，由被上诉人开具增值税专用发票后上诉人付款。且最后一期结算于2020年10月20日在被上诉人开具增值税专用发票后，上诉人于2020年10月22日打款。如有欠款形成，最多也就是在2020年10月20日至2020年11月29日期间。一审对由姚书琴签字的最后一份时间为2020年9月-12月的对账单也并未认可，单独将12月份的货款要求楚天公司支付，试问姚书琴如为上诉人公司员工，那2020年11月份上诉人退出该项目后，其签字又能代表谁呢？一审自相矛盾的推断，表明对该事实认定及法律适用明显错误。二、一审认定上诉人欠款773,165.50元无事实依据。一审认为：“原告2019年供应商品砼1,728,439.30元（含运费和泵运费），2020年供应商品砼1,485,479.90元（含运费和泵运费），合计3,213,919.20元，湖北建工2019年三次付款1,115,888.40元，2020年三次付款85万元，共计1,965,888.40元，2021年楚天名邦代湖北建工付款35万元，合计2,315,888.40元，下欠898,030.80元，扣除2020年12月商品砼费用124,865.30元，余款773,165.50元，湖北建工应当及时给付。”以上事实认定明显错误。首先，一审对上诉人与被上诉人的开票结算事实予以回避，上诉人与被上诉人一直依据合同约定办理开票结算，上诉人不存在违约拖欠合同款事实；其次，一审对金额的认定仅根据被上诉人提交的由姚书琴签字的对账单，但上诉人对该对账单均不予认可，被上诉人并未提交能证明合同金额的其他证据，对被上诉人不能举证证明的事项应由被上诉人承担举证不能的法律责任；再次，2021年楚天名邦代湖北建工付款35万元，也证明被上诉人对《三方协议》和《付款说明》予以认可，被上诉人也明确知晓欠款应向楚天名邦及大江润业主张，但被上诉人起诉时仅列上诉人为被告，回避应向楚天名邦及大江润业主张的事实，被上诉人本案对上诉人起诉明显属于恶意虚假诉讼。三、一审认定“楚天名邦为债务加入，且仅限于债务，不包括违约金”，该认定属事实认定及法律适用错误。一审认为：“关于《付款说明》。其由大江润业向原告出具，原告签署“同意以上支付”并加盖公司市场部印章，楚天名邦亦签署“同意以上支付”，并由法定代表人吴平签字盖单。《付款说明》系三方当事人的真实意思表示，合法有效。大江润业应当履行的是代扣代付义务；楚天名邦应当履行的是付款义务——结清2020年11月29日前湖北建工所欠货款，并“自2020年12月起，所产生的商砼费用由楚天名邦按月结清的方式支付”。故应当认定楚天名邦为债务加入，且仅限于债务，不包括违约金。2020年12月的商品砼费用124,865.30元，三方明确由楚天名邦以按月结清的方式支付。故该款应由楚天名邦承担。如楚天名邦不按约定时间付款，该款项将由我公司直接扣除代付给贵公司，2021年1月30日前结清。”以上事实认定及法律适用均错误。首先，从《付款说明》的本义来看，上诉人退出，由楚天名邦加入，且楚天名邦应当履行结清2020年11月29日前湖北建工所欠货款的义务，且该《付款说明》作为《三方协议》附件，明确显示被上诉人同意与上诉人解除买卖合同，上诉人退出，由楚天名邦承担上诉人的欠款；其次，一审认为“楚天名邦为债务加入，且仅限于债务，不包括违约金”明显错误，《付款说明》明确写明结清2020年11月29日前湖北建工所欠货款，并没有任何违约金的约定，如楚天名邦结清也不会存在违约金，大江润业如履行其自己作出的承诺代扣代付也不会出现违约，故如有违约也应是楚天名邦与大江润业违约，应由其二方承担违约责任。四、一审违约金认定属事实认定错误，于法无据。一审认为：“《商品砼购销合同》明确约定每月25日为对账日，月底30日之前结清当月货款。甲方（被告）未按本合同的约定向乙方（原告）支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之三的违约金直至甲方付清全部款项时止。湖北建工未按合同约定当月清结贷款，属违约，应当承担违约责任。”该事实认定明显错误，依据《商品砼购销合同》第八条第4款约定：甲方在支付所供货款时，乙方需提前3日开具增值税专用发票，……否则甲方可以拒绝付款并顺延付款时间。上诉人业已提交证据证明被上诉人开具的发票货款上诉人已全部支付完毕，上诉人根本未违约拖欠被上诉人任何款项；即使有欠款基于合同约定被上诉人未开具增值税专用发票，依据合同约定也不应认定上诉人违约。一审认定上诉人违约应支付违约金属事实认定及法律适用错误。五、一审认定赔偿代理费8万元于法无据。一审认定：“关于律师代理费。《商品砼购销合同》第九条违约责任第6款有明确约定，原告请求湖北建工赔偿律师代理费8万元，符合双方约定，本院予以支持。”以上认定与事实不符，于法无据。首先庭审中被上诉人仅提交代理合同，无发票及相关付款凭证证明律师代理费8万元的实际发生，一审依法应对该事实不予认定，即使要认定产生律师代理费用，也应当参考当地律师收费标准及工作量予以认定，而不应单方采信无法律依据的证据；其次，本案上诉人一直提出被上诉人虚假恶意诉讼，且当庭提出由于被上诉人与大江润业代理人均为同一律所工作人员，要求法庭依法予以处理，但一审仅拿出一份由被上诉人出具的同意函对该事实不予审查处理，该代理费用是否是被上诉人还未支付的正常代理费用还是有其他目的上诉人不得而知，但一审判决大江润业不承担责任以及出现这样的判决结果由不得上诉人不产生联想。综上所述，一审事实认定不清，适用法律错误，一审判决没有事实根据和法律依据，请求二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审。

被上诉人洪恒公司辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。1.原判决认定:姚书琴是结算人，并在对账单签名认可，表明湖北建工对上述事实的认可。答辩人认为，原判决对此认定事实清楚。理由如下:第一、《商品砼购销合同》中“现场管理人员”、“指定结算人姚书琴”、“甲方银行账户信息”三处为空白，昌某提出三处空白，影响核量、结算、开票，郭亮将三处空白处进行填写。在签订合同时，答辩人不可能知道上诉人的银行账户信息，而此后答辩人出具增值税专用发票的信息均是合同尾部的上诉人的银行账户信息,在上诉人一直没有提出异议的情况下，视为姚书琴的行为是职务行为;第二、答辩人出具的税票金额就是按照姚书琴签字确认的对账单的金额确定的，如2019年11月5日税票金额41206.2元与2019年8月26日至2019年9月25日姚书琴签名确认的对账单一致，2019年11月5日的税票金额27468.2元与2019年9月26日至2019年10月25日姚书琴签名确认的对账单一致，2019年12月4日的税票金额72985.15元、689785.15元合计762770.3元与2019年10月26日至2019年11月25日姚书琴签名确认的对账单一致，上诉人在一审庭审中，认可了答辩人提供的税票明细，且答辩人提供的税票明细与上诉人提供的税票明细一致，由此可见，上诉人就是按照姚书琴提供的对账单收受答辩人提供的增值税专用发票；第三、从商品砼交易习惯来看，首先要有送货单，每月底对送货单再进行对账，对账单需要得到双方的认可，根据对账单的金额和合同约定的付款时间，再出具增值税专用发票，最后进行付款。如果上诉人否定姚书琴签名确认的对账单，那么就应当提供对应金额的对账单来佐证自己的主张，而不是凭想象、推理证明自己的主张。上诉人拿不出与答辩人除姚书琴以外的人签名确认的对账单，恰恰说明了上诉人在虚假陈述，不诚信诉讼。结合上述第二点理由，同时亦反证了上诉人就是依据姚书琴签名确认的对账单支付货款。所以，原判决对此认定事实清楚。上诉人的上诉理由不成立。2.原判决认定:余款773165.5元，湖北建工应当及时给付。上诉人以“一审法院对开票事实予以回避等”为由认为认定事实错误，答辩人认为该上诉理由不成立，理由是:第一、不能以开票金额来确定货款金额，应当以实际发生的金额为准;第二、答辩人在起诉前不知道《三方协议》与《付款说明》，且不是《三方协议》的当事人，不受该协议的拘束，故不存在上诉人诉称的“恶意虚假诉讼”;第三、如前所述，上诉人应当提供对账单佐证实际发生的商品砼货款，但是上诉人无法提供除姚书琴以外的人签名确认的对账单。故此，上诉人的上诉理由不成立。3.原判决认定:楚天名邦为债务加入，且仅限于债务，不包括违约金。答辩人认为认定事实清楚。首先，在一审庭审中，上诉人亦认可是债务加入，因《关于建工公司付款的说明》只明确了商砼款，没有明确违约金，故此楚天名邦债务加入后，承担商砼款偿还责任;其次，大江润业是代扣义务，不是责任主体，故不应承担违约责任;第三、《关于建工公司付款的说明》加盖的是“武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司市场部”印章，不是加盖“武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司”公章，该说明对答辩人不产生效力，但是对于楚天名邦债务加入的行为表示接受。上诉人对此认为认定事实错误，适用法律错误不成立，不能支持。二、原判决认定违约金，有事实依据和法律依据。上诉人以发票金额等同于货款金额的理由，缺乏事实依据。如前所述，应当以对账单确定实际发生的货款金额，不能以发票金额确定货款金额。原判决认定违约金，有充分的事实依据和法律依据。三、原判决认定8万元律师代理费于法有据。根据《商品砼购销合同》第九条第六款约定:延迟超过30日的，乙方有权终止合同,要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款，要求甲方赔偿相关费用如律师费、诉讼费、执行费、评估费、公告费、鉴定费、交通费等直接、间接损失。答辩人在一审中提交了委托代理协议、律师费票据，原判决支持该项诉讼请求，符合合同约定。根据（2021）最高法民申4671号民事裁定书确定最高法院司法观点，无需提供代理费支付凭证。故此，上诉人的上诉理由不成立，不应支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

原审被告大江润业陈述：请求驳回上诉，维持原判。一、根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人签订的是买卖合同，与我公司无关，且案由为买卖合同纠纷，而我司与上诉人是建设工程施工合同关系，案由不同，我司不应是本案的被告。二、基于付款说明，我司履行的是代购代付义务，也不应在本案中承担相关责任。三、我司与上诉人及楚天名邦公司基于建设工程施工合同且双方没有办理竣工验收，没有结算，没有达到付款的条件。四、关于上诉人提及被上诉人代理人与大江润业代理人为同一律所律师，大江润业在一审开庭时，当庭提交豁免函，上诉人代理人当庭明确表示无异议，审判长可以查阅一审庭审记录第三页证明这一事实。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告楚天名邦陈述：一、一审认定事实清楚。1.上诉人与被上诉人签订的《商品砼购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。从庭审查明的事实来看，被上诉人2019年供应商品砼1728439.30元(含运费和泵运费)，2020年供应商品砼1485479.90元(含运费和泵运费)，合计3213919.20元，上诉人2019年三次付款1115888.40元，2020年三次付款85万元，共计1965888.40元，2021年楚天名邦代上诉人付款35万元，合计2315888.40元，扣除2020年12月商品砼124865.30元，余款773165.50元，上诉人应当及时给付。2.上诉人与被上诉人持有的《商品砼购销合同》两处虽不一致，但是该合同事先由被上诉人签字盖章后，再交上诉人盖章后送回，双方对此事实不持异议。合同履行一年多的时间内，双方均是以姚书琴签署《对账单》为准，并且上诉人已自觉履行1965888.40元,说明上诉人对姚书琴签字的行为予以了认可,虽然双方合同中填写的结算人不一致，但并不影响合同的效力。3.虽然上诉人与大江润业、楚天名邦签订了《湖北大江润业再生资源有限公司厂房土建工程承包合同主体变更及施工交接三方协议》，并对工程相关遗留问题作出了安排，协议三方当事人为大江润业、上诉人和楚天名邦，被上诉人非协议当事人，故该协议对被上诉人没有法律效力，仅对协议的当事人具有拘束力。4.在大江润业向被上诉人出具的《关于建工公司付款说明》中，虽然楚天名邦同意大江润业代扣代付上诉人2020年11月29日前所欠被上诉人的货款，但仅限于债务，而不包括违约金。5.根据上诉人与被上诉人签订的《商品砼购销合同》明确约定每月25日为对账日，月底30日之前结清当月货款。因上诉人未按合同约定给被上诉人按月结清货款，已构成违约，理应承担相应的违约责任。6.因上诉人与被上诉人签订的《商品砼购销合同》第九条违约责任第6条已明确约定被上诉人有权要求上诉人赔偿相关费用如律师费、诉讼费、执行费、评估费、公告费、鉴定费、交通费等直接、间接损失，且被上诉人在一审中已提交了委托代理合同及发票，足以证明被上诉人的行为为实现合同目的通过诉讼程序解决纠纷已发生了合理费用，符合《商品砼购销合同》约定，上诉人理应承担律师代理费。二、一审法院适用法律正确。1.虽然上诉人与楚天名邦、大江润业签订了解除《湖北大江润业再生资源有限公司厂房土建工程承包协议》，并对工程的遗留事项作出安排，但该协议仅对合同的三方当事人具有约束力，并不能说明被上诉人已认可上诉人将欠其的债务转移给了楚天名邦。2.楚天名邦在大江润业给被上诉人出具的《关于建工公司付款的说明》上签字盖章，真实意思表示仅只愿意结清2020年11月19日前上诉人所欠被上诉人货款，但不能因此免出了上诉人的债务责任，楚天名邦的该行为应视为债务加入，非债务转移，根据法律的相关规定，债务转移是应当经债权人同意，而债务加入则无需债权人同意。综上所述，楚天名邦认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，特请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

洪恒公司向一审法院起诉请求：1.判令被告湖北建工支付货款1，248，030.80元及违约金(按所欠货款的日万分之三计算至货款付清时止，计算至2022年1月31日为372，011.14元)；2.判令被告湖北建工承担案件受理费、保全费、保险担保费、律师代理费。庭审中，原告增加诉讼请求，请求判令楚天名邦对湖北建工的货款及违约金承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2019年8月，原告洪恒公司与被告湖北建工签订《商品砼购销合同》，约定：交货地点为新滩经合区荆汉大道项目工地，商品混凝土单价按照每月《洪湖市建筑行业指导价》对应商砼标号下浮5%进行结算，运输费及泵送费按照《洪湖市建筑行业指导价》执行。每月25日为对账日，月底30日之前结清当月货款。甲方(被告)未按本合同的约定向乙方(原告)支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之三的违约金直至甲方付清全部款项时止。并且，若迟延支付超过15日，乙方有权暂停供应产品；延迟超过30日的，乙方有权终止合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款，要求甲方赔偿相关费用如律师费、诉讼费、执行费、评估费、公告费、鉴定费、交通费等直接、间接损失。甲乙双方如在履行本合同过程中发生任何纠纷，应协商解决，协商不成的，可向工程所在地人民法院提起诉讼。《商品砼购销合同》还约定了其他事项。合同签订后，原告依约履行供货义务，截止2019年12月31日共计供货1，728，439.30元（含运费和泵送费），2019年11月18日、12月17日，湖北建工转账支付315，888.40元、300，000元，2019年11月20日给付500，000元银行承兑汇票，共计付款1，115，888.40元，下欠612，550.90元。2020年，武汉康力会计师事务有限公司接受原告聘请对其2019年财务进行审计，并于4月26日向湖北建工发出《询证函》，询证截止2019年12月31日其欠原告应收账款612，550.90元与其公司记录是否相符，湖北建工在结论1、“信息证明无误”处加盖湖北建工工业设备安装有限公司湖北大江润业厂房工程项目专用章。2020年原告供货1，485，479.90元（含运费和泵送费），其中2020年12月商品砼费用124，865.30元，湖北建工于2020年3月24日、9月18日、10月22日分别给付货款50万元、10万元、25万元，共计85万元，下欠635，479.90元。合计欠款1，248，030.80元。2019年9月4日，湖北建工与大江润业签订《湖北大江润业再生资源有限公司厂房土建工程承包合同》，2020年11月26日，大江润业（甲方）、湖北建工（乙方）、楚天名邦（丙方）签订《湖北大江润业再生资源有限公司厂房土建工程承包合同主体变更及施工交接三方协议》，约定乙方自愿解除与甲方签订的《湖北大江润业再生资源有限公司厂房土建工程承包合同》并退场清算，丙方接替乙方继续施工，乙方前期履约该合同所产生的土建部分债务由丙方承担。2020年11月30日，大江润业向原告出具《关于建工公司付款的说明》，主要内容为:因我公司与湖北建工处于解除施工合同阶段，与湖北建工解除后将与楚天名邦重新签订施工合同，导致实际付款人郭亮与贵公司承诺的付款时间滞后，由楚天名邦结清2020年11月29日前湖北建工所欠货款，如楚天名邦不按约定时间付款，该款项将由我公司直接扣除代付给贵公司，2021年1月30日前结清。自2020年12月起，所产生的商砼费用由楚天名邦按月结清的方式支付。原告签署“同意以上支付”并加盖公司市场部印章，楚天名邦签署“同意以上支付”，并由法定代表人吴平签字盖章。2021年4月23日、8月11日，楚天名邦根据大江润业的《委托付款函》》向原告付款20万元、15万元，用以支付2020年11月29日前湖北建工所欠原告货款。另查，湖北建工持有的《商品砼购销合同》第八条第二款“甲方指定——为结算人”，该处为空白，原告持有的《商品砼购销合同》该处填写的是姚书琴，且合同最后一页填写了湖北建工的统一社会信用代码、地址、电话、开户银行、账号，湖北建工该处仅加盖合同专用章。再查，2022年1月7日，原告与湖北园林律师事务所签订《委托代理协议》，约定本案律师代理费8万元。

一审法院认为：原告与湖北建工签订的《商品砼购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告2019年供应商品砼1，728，439.30元（含运费和泵运费），2020年供应商品砼1，485，479.90元（含运费和泵运费），合计3，213，919.20元，湖北建工2019年三次付款1，115，888.40元，2020年三次付款85万元，共计1，965，888.40元，2021年楚天名邦代湖北建工付款35万元，合计2，315，888.40元，下欠898，030.80元，扣除2020年12月商品砼费用124，865.30元，余款773，165.50元，湖北建工应当及时给付。关于双方持有的《商品砼购销合同》两处不一致的问题，本院认为，原、被告对合同先由原告签字盖章，再交由被告签字盖章后送回不持异议，应当推定原告所持有的合同上被告的统一社会信用代码、地址、电话、开户银行、账号由被告填写。至于姚书琴的身份，由谁填写？何时填写？是否影响合同效力？本院认为，合同履行一年多的时间内均由姚书琴签署《对账单》确认，双方均未提出异议，湖北建工业已自觉履行1，965，888.40元，并在《三方协议》和《付款说明》中对所欠商品砼货款进行了安排，表明湖北建工对上述事实的认可，现湖北建工称姚书琴非其公司员工，原告涉嫌伪造证据，明显与事实不符，故姚书琴的身份，由谁填写？何时填写？不影响合同效力。关于《三方协议》。其系湖北建工与大江润业协议解除《湖北大江润业再生资源有限公司厂房土建工程承包合同》后对工程相关遗留问题作出的安排，主要内容为由楚天名邦接替湖北建工继续施工，协议三方当事人为大江润业、湖北建工和楚天名邦，原告非协议当事人，故《三方协议》对原告没有法律效力，仅对三被告具有拘束力。关于《付款说明》。其由大江润业向原告出具，原告签署“同意以上支付”并加盖公司市场部印章，楚天名邦亦签署“同意以上支付”，并由法定代表人吴平签字盖单。《付款说明》系三方当事人的真实意思表示，合法有效。大江润业应当履行的是代扣代付义务；楚天名邦应当履行的是付款义务——结清2020年11月29日前湖北建工所欠货款，并“自2020年12月起，所产生的商砼费用由楚天名邦按月结清的方式支付”。故应当认定楚天名邦为债务加入，且仅限于债务，不包括违约金。2020年12月的商品砼费用124，865.30元，三方明确由楚天名邦以按月结清的方式支付。故该款应由楚天名邦承担。关于违约金。《商品砼购销合同》明确约定每月25日为对账日，月底30日之前结清当月货款。甲方(被告)未按本合同的约定向乙方(原告)支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的万分之三的违约金直至甲方付清全部款项时止。湖北建工未按合同约定当月清结贷款，属违约，应当承担违约责任。湖北建工2019年12月31日欠款612，550.90元，依约应当于2020年1月1日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止。原告2020年1月、4月、5月、6月、9月、10月、11月、12月分别向湖北建工供应商品砼1，485，479.90元，按照约定，湖北建工应于每月30日前结清当月货款，湖北建工于2020年3月24日、9月18日、10月22日给付货款50万元、10万元、25万元，共计85万元，故2020年的违约金应当按月分段计算，原告仅分段计算2020年5月、6月、7月至2021年1月31日的违约金共计169，957.60元，系其对自己权利的处分，本院依法照准。2021年4月23日、8月11日，楚天名邦根据大江润业的《委托付款函》向原告付款20万元、15万元，用以支付2020年11月29日前湖北建工所欠原告货款。故此后违约金应当以510，614.60元（1，485，479.90元-85万-2020年12月商品砼货款124，865.30元）为基数，自2021年2月1日起按日万分之三分段计算。截止2021年8月10日违约金为510，614.60元×3‰×81天＋（510，614.60元-200，000元）×3‰×109天=22，565.32元。自2021年8月11日起的违约金以160，614.60元（510，614.60元-350，000元）为基数，按日万分之三继续计算至清偿之日止。关于律师代理费。《商品砼购销合同》第九条违约责任第6款有明确约定，原告请求湖北建工赔偿律师代理费8万元，符合双方约定，本院予以支持。关于追加当事人。依湖北建工申请，本院依法追加大江润业、楚天名邦为本案被告，大江润业虽与本案有利害关系，但不承担责任，其诉讼地位应为无独请求权第三人。楚天名邦既与本案有利害关系，且在本案中承担责任，应当依法追加其为本案被告。综上，原告的诉讼请求本院部分予以支持，被告湖北建工关于合同货款已支付完毕的抗辩无事实依据，本院不予支持，被告大江润业承担的是代扣代付义务，本案中不应承担责任，被告楚天名邦除承担债务加入的责任外，还应对2020年12月的商品砼贷款承担还款责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第六百二十六条、第五百五十二条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2022〕11号)第九十条之规定，判决如下：一、被告湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司货款773，165.50元，被告湖北楚天名邦建设工程有限公司承担连带清偿责任；二、被告湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司违约金192，522.92元，并以612，550.90元为基数，自2020年1月1日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止，以160，614.60元为基数，自2021年8月11日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止；三、被告湖北楚天名邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司货款124，865.30元；四、被告湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司律师代理费8万元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,380元，依法减半收取9,690元，财产保全申请费5，000元、保函费1，800元，共计16，490元，由原告负担1，186元，被告湖北省建工工业设备安装有限公司负担13，905.50元，被告湖北楚天名邦建设工程有限公司负担1，398.50元。

二审中，上诉人湖北建工与原审被告大江润业、楚天名邦没有提交新证据，被上诉人洪恒公司申请证人昌某出庭作证并提交以下证据：证据一、证人昌某出具的证明、证人身份证复印件，拟证明1.案涉《商品砼购销合同》的签订过程，昌某代表洪恒公司、郭亮代表湖北建工就商品砼购销事宜进行洽淡，签订合同时，先由洪恒公司盖章，然后交给郭亮，湖北建工加盖公章后，将合同交给郭亮，郭亮再将合同交给昌某；2.《商品砼购销合同》中“现场管理人员”、“指定结算人姚书琴”、“甲方银行账户信息”三处为空白，昌某提出三处空白，影响核量、结算、开票，郭亮将三处空白处进行填写；3.昌某代表洪恒公司与姚书琴进行对账，对账单由姚书琴签名，发票交给姚书琴或郭亮。证据二、（2021）最高法民申4671号民事裁定书，拟证明律师代理费只需出具律师代理协议和发票即可，无需提供付款凭证。证据三、荆州市律师服务收费行业指导意见，拟证明案涉律师代理费符合指导意见的规定。

上诉人湖北建工的质证意见：对证人证言与证据一，证人昌某与被上诉人具有直接的利害关系，其证言应当不予采取；证言前后矛盾，回避主要事实。证据二不符合证据的表现形式，故该民事裁定书不应当认定为证据。对证据三的真实性没有异议，对证明目的有异议，首先，被上诉人的诉讼请求与判决结果相差巨大，其与被上诉人所协商的代理收费，与上诉人相关，应当怎么去认定，请法庭予以审查。

被上诉人洪恒公司认为证人所陈述的事实客观真实，且证人也是合同约定的我司有效联络人，其陈述事实能够与我公司提交的相关证据相互印证，该证言应当予以采信。

原审被告大江润业的质证意见：证人证言与我司无任何关联，请法院依法核实证言的真实性；对洪恒公司的证据没有异议。

原审被告楚天名邦未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。

综合当事人举证、质证的意见，本院对被上诉人洪恒公司提交的证据审查认为：证据一与出庭作证的证人证言及本案其他证据能够相印证的予以采信，证据二不属于本案的证据，证据三系复印件。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

当事人二审争议的焦点，一是姚书琴能否代湖北建工对账结算以及湖北建工是否下欠洪恒公司货款773165.5元？二是一审对违约金金额的认定、承担责任主体的认定是否错误？三是一审判决案涉律师代理费8万元是否不当？

本院认为：湖北建工与洪恒公司对《商品砼购销合同》的签订过程并无异议，洪恒公司提交的《商品砼购销合同》载明甲方（湖北建工）指定姚书琴（空白处填写）为结算人，履行合同最初的两份《对账单》（起止日期：2019年8月26日至2019年9月25日、2019年9月26日至2019年10月25日）有姚书琴的签名并加盖湖北建工项目部技术资料专用章，湖北建工认可洪恒公司开具的与上述《对账单》金额一致的发票并支付了相应的货款，以上证据足以证明姚书琴能够代湖北建工对账结算，湖北建工上诉也未提交反驳证据，故一审认定姚书琴能够代湖北建工对账结算，并根据姚书琴的对账综合认定湖北建工下欠洪恒公司货款773165.5元具有事实依据。

本案楚天名邦在《关于建工公司付款的说明》上签署的意见，是对湖北建工在2020年11月29日前所欠洪恒公司货款特定之债的债务加入，不涉及洪恒公司与湖北建工约定的相关违约金。一审对湖北建工2019年货款迟延支付违约金的认定并无不当，对2020年货款迟延支付违约金的认定，与湖北建工支付相应货款的事实不符，也与洪恒公司的相关主张不符；因双方2020年应付货款与实付货款存在交错现象，宜以510，614.60元（1，485，479.90元-85万-2020年12月商品砼货款124，865.30元）为基数，自2021年1月1日起按日万分之三计算至2021年4月23日止；以

310，614.6元（510，614.60元-200，000元）为基数，自2021年4月24日起按日万分之三计算至2021年8月11日止；以160，614.6元（310，614.6元-150，000元）为基数，自2021年8月12日起按日万分之三计算至清偿之日止。

关于案涉律师代理费8万元，本案《商品砼购销合同》“九、违约责任”中明确约定了甲方（湖北建工）支付货款违约赔偿相关费用如律师费等直接、间接损失，洪恒公司提交了相关《委托代理协议》及湖北园林律师事务所开具的8万元发票，结合本案诉讼委托代理实际，本院对湖北建工上诉所称一审认定赔偿律师代理费8万元于法无据的理由不予支持。

综上所述，湖北建工的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持洪湖市人民法院（2022）鄂1083民初198号民事判决第一项（被告湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司货款773，165.50元，被告湖北楚天名邦建设工程有限公司承担连带清偿责任）、第三项（被告湖北楚天名邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司货款124，865.30元）、第四项（被告湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司律师代理费8万元）；

二、撤销洪湖市人民法院（2022）鄂1083民初198号民事判决第二项（被告湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司违约金192，522.92元，并以612，550.90元为基数，自2020年1月1日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止，以160，614.60元为基数，自2021年8月11日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止）、第五项（驳回原告的其他诉讼请求）；

三、湖北省建工工业设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内给付武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司违约金即以612，550.90元为基数自2020年1月1日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止，以510，614.60元（1，485，479.90元-85万-2020年12月商品砼货款124，865.30元）为基数自2021年1月1日起按日万分之三支付违约金至2021年4月22日止，以

310，614.6元（510，614.60元-200，000元）为基数自2021年4月23日起按日万分之三支付违约金至2021年8月10日止，以160，614.6元（310，614.6元-150，000元）为基数自2021年8月11日起按日万分之三支付违约金至清偿之日止；

四、驳回武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9,690元、财产保全申请费5，000元、保函费1，800元，共计16，490元，由原告武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司负担1，685元，被告湖北省建工工业设备安装有限公司负担8，305元，被告湖北楚天名邦建设工程有限公司负担6，500元。二审案件受理费19，380元，由上诉人湖北省建工工业设备安装有限公司负担16，380元、被上诉人武汉开发区新滩新区洪恒商砼有限公司负担3，000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭元亮

审 判 员　陶齐学

审 判 员　谢成勇

二〇二二年十二月五日

法官助理　辰　宇

书 记 员　周　玲