***、**等民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终18号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年2月15日出生，汉族，襄阳市人，个体建筑商，住襄阳市襄城区。 上诉人（原审原告）：**，男，1960年12月2日出生，汉族，枣阳市人，个体建筑商，住枣阳市。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：***,湖北法之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1971年8月28日出生，汉族，荆门市人，自由职业，住荆门市东宝区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月10日出生，汉族，沙洋县人，个体建筑商，住宜昌市伍家岗区。 被上诉人（原审被告)：湖北**名邦建设工程有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关山大道1号光谷软件园4.1期A1栋20层08号，统一社会信用代码91420100MA4KN2J637。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：李治国，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告)：湖北欧盛建设工程有限公司，住所地天门市状元路188号附55号，统一社会信用代码91429006MA4904EK6J。 法定代表人：欧阳正周，执行董事。 被上诉人（原审被告)：湖北玲珑轮胎有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区阳光二路8号，统一社会信用代码91420800MA49392Q9B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 上诉人***、**因与被上诉人**、***、湖北**名邦建设工程有限公司（以下简称**公司）、湖北欧盛建设工程有限公司（以下简称欧盛公司）、湖北玲珑轮胎有限公司（以下简称玲珑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初1173号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判支持***、**的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案不符合司法鉴定的条件是错误的，且程序违法。一审法院在未组织几方当事人选定鉴定机构的前提下，只以电话方式而未以书面方式通知***、**前往施工现场界定工程界面。因**所在区域当时正发生疫情，被采取封控措施不能前往，电话申请延期。但一审法院未再次通知，直接作出判决，程序违法，未维护当事人的合法权益。 **答辩称，***、**不是实际施工人，只有工人施工了两天就走了，之后是**找人施工。**委托**找的加工厂加工的材料运到施工现场，**付了钱。 ***答辩称，其与**签订的是无效合同，合同签了之后保证金直接打给了**公司的代理人，工程款也是直接支付给**，***没有参与，也不清楚情况。 **公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 欧盛公司、玲珑公司未提交答辩意见。 ***、**向一审法院起诉请求：1.判令**、***支付工程款220万元；2.判令**公司在欠付**、***，欧盛公司、玲珑公司在欠付**公司的工程款范围内向***、**支付上述第一项工程款；3.要求**、***、**公司、欧盛公司、玲珑公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2020年8月17日，玲珑公司与**公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：玲珑公司将4#成品仓库建筑工程施工项目发包给**公司。2020年9月29日，**公司与***签订了《工程项目合作协议书》，**公司将4#成品仓库建筑工程施工项目中的钢结构基础工程分包给***。2020年10月25日，***与**签订《钢结构专业施工合同书》，约定：***将4#成品仓库钢结构工程以包工包料总价420万元（含税）转包给**。 2020年11月12日，**作为甲方，***、**作为乙方，双方签订了《合同书》1份，合同约定：**将4#成品仓库钢结构工程以包工包料转包给***、**，建设规模约7000平方米，建设内容按甲方提供的钢结构施工图纸为准（不包括土建、水电、消防、窗户）。工程价款及税费负担，双方商定工程总造价含税324.1万元（以业主审计的面积据实结算），不受市场价格波动影响，由乙方包工包料包干用，如有设计变更和工程量增加量另外计费。付款方式：合同生效后，甲方支付乙方造价20%作为工程备料款；每个月按形象进度扣除预付款比例后的70%支付进度款，发包人于每月25日根据形象进度审计结果上报资金计划，次月10日前付款，竣工验收合格，一个月付至工程总价的97%，余3%作为质保金。质保金约定保修期满一年30日内返还质保金的40%;满二年30日内返还质保金的40%；满三年30日内返还质保金的20%。合同签订后，***、**组织人力、物力进行了施工。 **公司与襄阳市振胜钢结构有限公司签订了《钢结构构件加工合同》，约定：**公司委托襄阳市振胜钢结构有限公司加工4#成品仓库钢结构工程项目的钢构件，加工内容：主构件（钢柱、钢梁）-Q345,约145吨，单价5200元/吨，系杆（D1595.0-焊管-镀锌）-Q235，约20吨，单价5360吨，总价约861200元，过磅据实结算。合同签订之日付材料款50万元，剩余货款在提货之前全部付清。襄阳市振胜钢结构有限公司向***、**交付了钢构件（钢柱126.248吨、系杆20.217吨），**在襄阳市振胜钢结构有限公司《钢构件出货清单》上签收。襄阳市振胜钢结构有限公司根据合同要求加工了钢结构构件，向**的工地供应了钢结构。**在收货单上签字。 2020年9月4日案涉工程开工。2021年2月6日，玲珑公司向**公司发出施工进度滞后的通报。同年2月9日，**公司责令***施工队清退出场。***、**未完成合同中约定的4#成品仓库钢结构工程中途离场。离场时，***、**未与**办理工程结算，也未对工程界面进行交接，也未要求相关机构出具已完工程的节点证明。 2021年2月21日，**公司与欧盛公司签订《劳务承包合同》，约定**公司将其中玲珑公司项目施工合同中的施工内容分包给欧盛公司承包施工，其中包括**公司承包给***、***转包给**、**再转包给***、**的4#成品仓库钢结构工程，确定**公司未付4#成品库钢结构工程款420万元，由欧盛公司从工程进度及结算款项中支付，并由欧盛公司完成了后续工程。 2021年3月28日，监理公司——晨越建设项目管理集团股份有限公司玲珑公司项目监理部向**出具《工程量节点证明》，载明：“关于湖北**名邦建筑工程有限公司与湖北玲珑轮胎有限公司签定（订）的湖北玲珑轮胎4＃成品库钢结构项目工程，施工负责人系**，男，身份证号42080019********），带领施工人员完成钢结构的预埋件、**、钢梁、檀条、**、拉条的材料及人工等全部工程量。” ***、**为主张其完成的工程量，诉称监理公司于2021年3月28日向**出具的《工程量节点证明》系其完成的工程量，但**不予认可，认为***、**仅完成了《工程量节点证明》中的部分工程量。 **已向***、**支付工程款100万元，其中由**公司代为支付振胜公司钢构款70万元，欧盛公司向**转账支付10万元，支付工人工资款10万元，购买C型钢10万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***、**申请对其施工的玲珑公司4#成品仓库钢结构施工工程造价进行司法鉴定，因仅提供了承包合同，在施工时仅完成了部分工程，未能提供监理公司为其出具的工程节点证明，未提交施工日志、工程签证单、确认函等确认工程量的证据，也未与合同相对方**办理工程结算，不能证明其完成了哪些工程项目及工程节点，不符合司法鉴定条件，故一审法院对***、**的鉴定申请不予准许。关于***、**主张工程款220万元，根据庭审查明的事实，***、**未完全履行其与**签订的合同义务，仅实施了部分工程，没有提交证据证明其施工的工程量，也没有办理结算，无法证明其施工的工程价款，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对***、**要求**担责的诉讼请求不予支持，进而对***、**要求与其没有合同关系的其他当事人担责的诉讼请求亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2022]11号)第九十条之规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。案件受理费24400元，减半收取12200元，由原告***、**负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。涉案工程是由玲珑公司发包给**公***，**公司将其中的4#成品仓库项目中的钢结构基础工程分包给了***，***后与**签订合同，将上述项目转包给**，其后**再与***、**签订合同，由***、**组织人员进行了部分施工。上述合同因违反了法律的禁止性规定，均属无效合同。在本案中，***、**是以实际施工人的身份提起诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。但可以依据上述司法解释突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。***、**系多层转包关系中的实际施工人，应当向其合同相对方**主***，并不能突破合同相对性向***、**公司、玲珑公司、欧盛公司主***。 ***、**起诉时主张的工程款220万元为其自行估算。因***、**未与**就完成的工程量及价款进行结算，二人向一审法院申请司法鉴定时，仅提交了合同，未提交相关的施工资料，不能证实实际施工的工程量，一审法院认为不符合司法鉴定的条件，对其鉴定申请未予准许并无不当。二审中，**当庭认可***、**施工了部分工程，并同意与二人就完成的工程量进行现场确认，本院给予双方一个星期（后延至一个月）的时间进行核实，但因**自身的原因导致***、**未能在本院限定的时间内与**进行对账，即不能提交其主张工程款的相关证据，应当自行承担举证不能的后果，故对其诉讼请求不予支持。 综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24400元，由上诉人***、**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十日 书记员　　***