***与湖北**名邦建设工程有限公司、湖北玲珑轮胎有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终833号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月10日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。 委托诉讼代理人：**，湖北新天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北**名邦建设工程有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关山大道1号光谷软件园4.1期A1栋20层08号，统一社会信用代码91420100MA4KN2J637。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：李治国，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：湖北玲珑轮胎有限公司，住所地荆门高新区﹒掇刀区阳光二路8号，统一社会信用代码91420800MA49392Q9B。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***因与被上诉人湖北**名邦建设工程有限公司（以下简称**公司）、湖北玲珑轮胎有限公司（以下简称玲珑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判**公司向***支付工程款829425.99元，退还保证金24.8万元，合计1077425.99元，玲珑公司在未付工程款限额内承担付款责任；二、一、二审诉讼***天公司、玲珑公司承担。事实和理由：一、一审判决对本案部分事实认定错误。1.一审按照鉴定机构确认的工程造价2608740.29元下浮17%后确认***的工程造价错误。***与**公司签订的协议为无效协议，因此该协议中约定的按照**公司与玲珑公司协议约定的结算条款自然无效。且***前期结算时，按照工程进度款结算已经下浮17%后再按70%结算，如果对于未结算部分工程款在下浮17%对***不公平。2.一审判决认定的第4、7、16项是**公司收取的管理费及高额利息，属于不当得利，不应抵扣***工程款。3.第17项属于税款，鉴定意见已经对全部税款进行扣除，再次扣除属于重复计算。4.一审判决认定的第22项，第33**2022年5月22日8万元，第34项费用，系***已经离场后发生的费用，与***无关，不应抵扣***工程款。5.一审判决认定的第24项已经包含在***自认的工程款范围内，属于重复计算。6.一审判决对安全文明施工费仅认定63545.63元错误，***实际投入此项费用34.2万元，安全文明设施在***退场时并未拆除，由其他施工队继续使用，此项费用应全额支付。以上6项合计829425.99元，一审判决未予认定错误。二、一审判决对***所支付的24.8万元保证金不予认定错误。***、***为**公司代理人，二人收取***24.8万元保证金系职务行为或代理行为，其行为产生的后果应由**公司承担责任。三、一审判决未支持***的工程款主张及退还24.8万元保证金处理错误。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。 玲珑公司辩称，1.***既不是其员工又不是其的项目承包人，与其无任何关系，***要求玲珑公司承担付款责任的诉请，无任何事实和法律依据。2.玲珑公司确与**公司存在建筑施工合同关系，但对***与**公司之间是否存在劳务、承揽、建设施工等关系，玲珑公司不予确认，***突破与**公司的合同相对性向玲珑公司提出的无理诉请，不应得到支持。3.**公司和***提供的证据及补充证据，玲珑公司作为第三方不知情，不予认可。综上，玲珑公司对***的无理诉求不予认可，请求驳回***的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付工程款1208407.29元，退还保证金248000元，合计1456407.29元，玲珑公司在未付**公司工程款限额内承担付款责任；2.诉讼***天公司和玲珑公司负担。 一审法院认定事实：2020年8月17日，玲珑公司与**公司签订了编号为JJ-01/HB-20200817-207的《建设工程施工合同》1份，合同约定：玲珑公司将位于荆门市化工循环产业园的玲珑公司4#成品库工程发包给**公司，承包范围为：土建、水电暖、消防和钢结构（包含彩板、落水管、雨棚）制作及安装（包含采光安装）等施工图包含的所有施工内容及施工过程中发包人另行增加的变更、改造等工程，不含门窗工程施工，同时需负责送检、工程技术资料整理等验收手续办理。合同价款：不含税价格11009174.31元，税率9%，税金990825.69元，暂估1200万元，结算以最终审计工程量为准。其中安全文明施工费暂估为34.2万元。约定发包人签证的工程量按2018《湖北省消耗量定额》进行结算，并参加下浮17%比例（发包人签证工程包含：工程开工至竣工验收期间，发包人下发的工程变更、改造、增补等工程）。担保事项：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同签订当日承包人需向发包人缴纳安全质量保证金20万元、工程保证金20万元。工程完工结算完成后，若无违反发包人规定，1个月无息退还安全保证金20万元及工程保证金20万元。该合同乙方由***签名。同日，玲珑公司与**公司签订了《工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程。质量保修期从工程实际竣工之日算起，地基工程主体工程为设计使用年限，钢结构工程主体钢构使用期限要达到使用年限，屋面板、墙面板及附件保用二十年，其他5年，供热及供冷为五个采暖期及供冷期。工程质量保修金为工程结算价款的3%。保修期满一年30日内返还质保金的40%，满二年30日内返还质保金的40%,满五年30日内再返还质保金20%。 2020年9月29日，**公***轮胎项目部作为甲方，***作为乙方，双方签订了《工程项目合作协议书》1份，协议约定：双方合作建设玲珑公司4#成品库钢结构桩基础工程，经双方确认钢结构整体部分以外的桩基础土建工程约定价款见工程报价单价（见工程报价单），由乙方独立承担工程所需流动资金和项目相关的各种规费（上缴**公司管理费和业务费2.5%）。双方采取分项管理、分项承包核算的原则，乙方承包土建桩基础工程。甲方***担任项目经理常住现场，乙方由***担任该项目的项目副经理，全面负责整体钢结构的施工组织、技术安装、安全生产活动。双方工程款的结算按各方承担的工程项目所完成的工程量比例进行支付。自协议签订之日起，乙方必须全面负责该项目的组织生产施工。承担该项目建设前期所需资金（安全保证金支付20万元）。本协议是在遵照甲方同意的前提下而制定。施工合同与本协议一并产生效力。该协议甲方由***签名，加盖了湖北**名邦建设工程有限公***轮胎项目部的公章，乙方由***签名。协议载明的乙方为湖北共强劳务有限公司，但协议未加盖湖北共强劳务有限公司的公章。**公司与***不仅签订了合作协议，同时**公司授权***为项目副经理。2020年10月12日，**公司向***出具《授权委托书》1份，载明：现授权委托***为我公司代理人，全面负责湖北玲珑轮胎有限公司4#成品库钢构工程施工。***自己组织人力、物力实施了部分工程，以个人名义将钢构工程发包给高峰，以**公司项目部名义将部分工程分包给其他公司或以项目部的名义采购材料。 2020年10月，***与案外人高峰签订了《钢结构专业施工合同书》，约定：***将4号成品库工程钢构工程（不包括土建、消防、水电、窗户）发包给高峰，工程总造价420万元。 2020年10月25日，***以**公***轮胎项目部的名义与荆门市**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）签订了《玲珑轮胎4#成品库土建基础清包工劳务合同》，约定：将玲珑轮胎4号成品库工程土建钢结构工程（模板工、钢筋工、小工、瓦工）发包给**公司，建筑面积约7000平方米，按实际面积计算，单价70元/平方米。该协议甲方由***签名，加盖了玲珑轮胎项目部的公章。 2020年10月30日，***以**公***轮胎项目部的名义与襄阳市振胜钢结构有限公司签订了《钢结构构建加工合同》，约定：将玲珑轮胎4号成品库工程钢结构构件加工工程发包给襄阳市振胜钢结构有限公司，工程总造价86.12万元，据实结算。该协议甲方由***签名，加盖了**公***轮胎项目部的公章。 ***以**公***轮胎项目部的名义将桩基工程发包给***之马建设工程有限公司。2021年2月1日，***之马建设工程有限公司与***结算，玲珑公司4#成品库桩基已验收完毕，桩基成孔深度合计2787.5米，合同单价145元/米，桩位测量放点另外补助4000元，桩基工程包工结算款总价为2787.5米×145元/米+4000元＝408187.50元，甲方***签字认可。 2020年12月29日，**公司在向玲珑公司出具的《工程款支付申请书》载明：我单位承建的荆门年产1446万套高性能轮胎及配套工程项目4#成品库，现已完成了土建部分，承台基础***，根据施工合同的约定，贵单位应向我单位支付722069.22元（已按合同约定土建部分下浮17%）的70%工程进度款，即本期应支付工程进度款（土建下浮17%后70%工程进度款419522.21元），***在该申请书上签名。 ***组织人员进场施工,做了围挡、活动板房、接通水电、平整场地等临时设施。 2021年2月6日，玲珑公司向**公司发出《关于湖北玲珑轮胎4#成品库施工进度滞后的通报》，施工进度滞后较严重，主要存在以下问题：1、项目管理人员能力欠缺，没有系统的施工组织管理，管理人员责任心太差；2、分部分项工程施工环节衔接较差，多次出现停工状态；3、材料购买进度存在问题，地面钢筋购买品牌错误，已要求更换；4、土建施工进度严重滞后，钢结构施工材料供应不足。给予**公司考核（罚款）4000元，要求更换项目管理人员，重新制定施工计划。2021年2月17日要求正常复工建设。**公司于2021年2月9日向“4#成品仓库（***）施工队发出通知，就玲珑公司通报的4#成品库施工进度滞后问题进行传达，并通知施工队伍退场及更换现场负责人。 ***施工队伍离场后，**公司、玲珑公司将剩下未完工程发包给了湖北欧盛建设工程有限公司、山东宁大建设集团有限公司。2021年2月21日，**公司作为甲方，湖北欧盛建设工程有限公司作为乙方，双方签订了《劳务合同》1份，合同约定：甲方承包给乙方的玲珑公司4#成品库，按甲方与玲珑公司所签协议执行，甲方需提供中标合同与施工图纸给乙方。甲方施工队的施工合同与未支付的进度款进行进度支付（桩基施工、劳务施工、钢结构材料及施工、商品砼及钢材）。经甲乙双方核实，前期施工队负责人所领工程款合计118万元，与所支出基本持平。1、桩基工程款40.8万元，已支付10万元，下欠30.8万元；2、劳务施工队总工程款49万元，已付18万元，下欠31万元；3、商品砼与钢材总工程款45万元，下欠45万元；4、钢结构材料及安装费用总工程款420万元，下欠420万元。以上债务由乙方从工程进度及结算款**支付。该协议甲方由***签名，加盖了**公***轮胎项目部的公章。2021年3月31日，玲珑公司作为甲方，山东宁大建设集团有限公司作为乙方，**公司作为丙方，三方签订了《湖北玲珑轮胎4#成品库施工协议书》，约定：因丙方不能对与甲方签订合同按期履约完工，导致4#成品库项目工期滞后，现甲方聘请乙方弥补工期，签订此合同。承包范围：自合同（JJ-01/HB-20200817-207）调拨处工程项目——4#成品库的墙面及屋面内外瓦、墙面及屋面保温棉、天沟、门窗包边、雨棚、***安装等，合同（JJ-01/HB-20200817-207）剩余工程项目丙方继续履行合同。对单价分别进行了约定，暂估总价200万元，结算以最终审计工程量为准。 ***于2020年8月18日进场施工，仅完成了玲珑公司发包给**公司4#成品库钢结构桩基础的部分工程，于2021年2月28日未完成全部工程即中途离场。双方未对***实际实施的部分工程进行结算。2021年3月28日，晨越建设项目管理集团股份有限公***公司项目监理部向***出具了《工程量节点证明》，该节点证明载明：湖北玲珑轮胎4#成品库土建项目工程，施工负责人系***，带领施工人员完成级配石碾压以下的全部工程[注：厂坪、水电设施和围挡活动板房、桩基础、承台、地圈梁、回填土方和外围墙体砌筑1.2米高及二次结构（柱、砼、压顶）的材料、人工等]。2021年6月9日，晨越建设项目管理集团股份有限公***公司项目监理部向**公司出具了《工程量节点证明》，载明：湖北玲珑轮胎4#钢结构项目工程，土建负责人***完成了桩基、承台、地梁、1-13轴级配（厚度未达到设计高程）、1.2米高墙裙（压顶完成、但未粉刷）。钢构负责人高峰完成了预埋件安装、**安装、钢梁安装、东面雨棚钢梁安装（未盖瓦板及檩条），檩条拉杆系杆完成部分，天沟及包边、瓦板墙板保温棉屋面检查梯未做。 诉讼过程中，***申请对其在玲珑公司4#成品库钢结构桩基础工程中完成的部分工程（不含钢构工程）造价进行鉴定，湖北大信正则工程项目管理有限公司于2022年12月8日作出了***正则基鉴字[2022]007号《建设工程造价咨询意见书》，鉴定意见为：湖北玲珑轮胎有限公司4#成品库钢结构桩基础工程已完成部分（未结算下浮）工程造价为2608740.29元，其中安全文明施工费63545.63元；根据合同约定，扣除甲供材后的工程决算定案值下浮17%为最终定案价（其中：钢结构项目及零星用工的人工费、定价项目、安全文明施工费、规费、税金不参与下浮），下浮后的工程造价为2239358.53元，其中安全文明施工费63545.63元；扣减（1）除①轴外的圈梁、（2）⑦、⒀轴仅考虑基础梁、（3）地面级配砂石工程量后，造价为1750218.01元，其中安全文明施工费47962.02元。 初步鉴定意见送达后，***于2022年12月28日对评估意见提出了异议，仅对工程造价2608740.29元无异议，对扣减（1）、（2）、（3）以及扣减17%的下浮部分不予认可。湖北大信正则工程项目管理有限公司于2022年12月30日予以回复，扣减（1）、（2）、（3）部分依据现场勘查记录，17%下浮依据《建设工程施工合同》（合同编号JJ-01/HB-20200817-207）计算。 玲珑公司在异议期限内也对评估意见提出了异议，认为在计算工程造价时应先下浮17%，再取税金。2023年1月13日，湖北大信正则工程项目管理有限公司作出了***正则基鉴字[2022]007号-补《建设工程造价咨询意见书》，补充鉴定意见为：1、本工程造价为2608740.29元（不下浮），其中安全文明施工费63545.63元；2、根据合同约定，扣除甲供材后的工程决算定案值下浮17%为最终定案价（其中：钢结构项目及零星用工的人工费、定价项目、安全文明施工费、规费、税金不参与下浮），下浮后的工程造价为2206114.17元，其中安全文明施工费63545.63元；扣减（1）除①轴外的圈梁、（2）⑦、⒀轴仅考虑基础梁、（3）地面级配砂石工程量后，造价为1724269.72元，其中安全文明施工费47962.02元。该报告载明，工程造价2206114.17元中含增值税178767.56元（138982.24元+30785.32元）。 ***为申请司法鉴定，支付了鉴定费31000元。 **公司采取为***代付材料款、劳务费的方式，向***支付工程款，***离场时，**公司未与***就代付工程款的情况进行核对结算。关于**公司向***支付工程款的情况如下： 1、2020.11.3**公司代***付襄阳市振胜钢结构有限公司70万元； 2、2020.12.14**公司向***支付人工费43万元； 3、2020.12.25**公司代***支付给荆门**建材有限公司混凝土款20万元； 4、2021.2.1***转***，用于玲珑公司贴息1万元； 5、2021.2.5**公司代***付***之马建设工程有限公司桩机劳务费10万元； 6、2021.2.7**公司代***付荆门市**建筑劳务有限公司劳务费15万元； 7、2021.2.7**公司从***工程款中扣除管理费57850元、利息42000元，合计99850元； 8、2021.2.7***微信转账给***15237元（***离场后）； 9、2021.2.25**公司代***支付荆门市宏**建材有限公司钢材款8万元； 10、2021.2.25***转账给***，代***支付钢构款20万元； 11、2021.2.28***转账给***堂，支付后勤人员工资12000元； 12、2021.3.1**公司代***支付给荆门**建材有限公司混凝土款5万元； 13、2021.3.9***转账给***，支付材料检测费1万元； 14、2021.3.12***转账给***，***支付钢构款10万元； 15、2021.3.26***支付**检测中心检测人员8000元； 2020年10月5日，委托单位玲珑公司、施工单位**公司、检测单位湖北**工程技术有限公司荆门分公司签订了《检测合同》，约定对4#成品库的建筑材料、主体结构、水电安装等进行见证检测、实体检测、钢结构检测，收费标准：混凝土厂房及附属房（含实体检测等）按1.8元/㎡计费，钢结构厂房（含基础及土建部分，实体检测，钢结构检测等项目），按1.8元/㎡计费。2020年12月25日、2021年1月19日、1月27日、1月28日参加了检测。 16、2021.4.7**公司从***工程款中扣除管理费10465元（418628元×2.5%）、利息28000元，合计38465元； 17、2021.4.7***转账给***用于***工程款开票税款45000元； 18、2021.4.13**公司代***付***之马建设工程有限公司桩机劳务费10万元； 19、2021.4.13***转**，用于压路机台班费16500元； 20、2021.4.16***微信转春桃，用于支付劳务费7000元； 21、2021.4.19**公司转账给***，代***购买级配石3万元； 22、2021.4.24***微信转春桃，用于支付劳务费2万元； 23、2021.5.17**公司代***付***之马建设工程有限公司桩机劳务费3万元。 上述第1至23项，金额合计2452052元，系***在荆门市中级人民法院2022年3月28日庭审时，认可**公司代***支付了工程款2452052元。 24、2020.12.15**公司公司代***支付荆门市启升源商贸有限公司钢材款15万元（***于2022年6月7日庭审时认可15万元，但其主张该15万元已包含在中院庭审认可的2452052元之中。经查，2452052元不包含该笔15万元）； 25、2021.4.14.***代***支付***钢管租赁费7000元； 26、2021.4.18***微信转账给**妻子支付挖机台班费2万元； 27、2021.6.30***转账给**支付挖机台班费3500元。 上述第24-27项，***于2022年6月7日一审法院庭审时认可抵付工程款，金额合计180500元（150000元+7000元+20000元+3500元）。 2023年1月13日第二次开庭时，**公司另主*****支付了第28—37项款项，要求抵扣***的工程款。 28、2021.2.25**公司向荆门市国健建筑设备租赁中心支付钢材款2万； 29、2021.4.7**公司支付荆门市宏**建材有限公司钢材款114628元； 30、2021.5.17**公司支付荆门市宏**建材有限公司钢材款8万元。 **公*******支付了钢材款（第28-30项）钢材款44.4628万元，其理由为：**公司支付钢材款的数量、金额与***鉴定报告中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第1页载明用钢材43.149吨、第2页显示用钢量17.24吨、第3页显示用钢量21.535吨、压顶工程量第1页显示用钢量8.104吨，合计90.028吨，市场单价5000余元，钢材价值40余万元相符。***对第28-30项**公司支付的钢材款不予认可，要求以其在送货单上签字为准。 31、2021.3.31因烟火问题、工程进度问题、质量问题、安全问题、车辆停放问题，玲珑公司对**公司进行处罚。***向玲珑公司缴纳罚款9000元，其中：2021.1.27玲珑公司对**公司因烟火问题罚款2000元；2021.2.6玲珑公司对**公司因工程进度问题罚款4000元；2021.2.24.玲珑公司对**公司因质量问题罚款1000元；2021.3.4玲珑公司对**公司因安全问题罚款1000元；2021.3.25玲珑公司对**公司因车辆鄂ＨＦ××**、皖Ｋ7××**停放问题罚款1000元。**公司认为***应负担其中的7000元罚款，***2023.1.13庭审时予以认可。 32、2021.5.18***支付晴空检测费1万元。***不予认可，**公司当庭放弃。 33、2022年5月19日，荆门市**建筑劳务有限公司出具证明，该证明载明：“湖北**名邦建设工程有限公司在2021年2月7日、4月16日、4月24日、5月22日、8月31日通过网银转账的方式向我司支付了玲珑轮胎4#成品库土建钢结构的劳务费150000元、7000元、20000元、80000元、100000元，共计267000元，上述费用系支付***承包期间的劳务费（7000元借支账目不明）。”***此前仅自认了2021.2.7**公司代付**公司的15万元，对2021.5.22**公司支付**公司劳务费8万元不予认可，**公司未提交***签字的条据。 34、2021.8.31**公司支付荆门市**建筑劳务有限公司劳务费1万元。***不予认可，**公司未提供***签字的条据。 35、2021.8.31**公司向***之马建设工程有限公司支付桩机劳务费1万元。***2023.1.13庭审时予以认可。 36、2022.2.16***在荆门市**建材有限公司供货明细表上签名，该表载明：“截止2020年12月23日，**公司向***提供混凝土货款（基础砼）541115元，**公司于2020.12.25、2021.3.1.分别向**公司支付货款20万元、5万元，尚欠291115元。”***2023年1月13日庭审时是对**公司代付混凝土款541115元予以认可，除已经认可25万元外，本次认可291115元。 37、关于**公**张2021.3.26代***支付山东惠龙公司钢板租赁费20250元。***不予认可,**公司未提交***签字的条据。 **公****付的第28-37项,***2023年1月13日庭审时合计认可第31项的7000元、第35项的10000元、第36项的291115元，合计自认308115元。另，一审法院确定第33项的8万元、第34项的1万元，**公司为***代付9万元（8万元+1万元）。 **公司向***支付或代付工程款3030667元（2452052元+180500元+308115元+90000元）。因***未再主张钢构工程款，**公司代付的钢构款100万元（其中：2020.11.3支付襄阳市振胜钢结构公司70万元；2021.2.25***转账给***钢构款20万元；2021.3.12***转账给***钢构款10万元），从代付工程款中予以扣除，**公司合计向***支付工程款2030667元。 **公司向***下达了《授权委托书》。该《授权委托书》载明：“现委托***作为我方的委托代理人，在我单位与湖北玲珑轮胎有限公司4#成品库的业务中，委托权如下：1、材料支领；2、合同签订；3、财务结算；4、与承包工程有关的一切事务。委托期限为2020年8月17日至2021年8月17日。”2020年8月22日，***通过手机银行、微信分别向***转款5万元、2万元，合计7万元。2020年9月1日至2020年12月20日期间，***通过手机银行、微信向***转款5次，金额合计17.8万元。***向***、***转款后，未要求***、***出具条据或提供**公司出具的收据，***无证据证实***、***将上述款项交付给了**公司。 案涉工程已经于2021年8月投入生产使用，玲珑公司进行了初步审计。玲珑公司已向**公司支付了工程款406万元，与**公司尚未办理工程决算。 一审法院认为，本案法律事实自民法典施行之前持续至民法典施行之后，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典的规定。 **公司在承接案涉工程后，将工程转包给不具备建设施工企业资质的***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方所签订的《工程项目合作协议书》无效。 本案争议焦点为：一、***所完成的工程造价是否应下浮17%；二、级配石工程是否应计入***工程造价之中；三、**公司是否应向***返还保证金24.8万元；四、**公*******支付材料款能否抵扣***工程款？五、玲珑公司在本案中是否应在欠付工程款范围内担责？ 关于争议焦点一，***所完成的工程造价是否应下浮17%。一审法院认为，其一，玲珑公司与**公司在《建设工程施工合同》中约定发包人签证的工程量按2018《湖北省消耗量定额》进行结算，并参加下浮17%比例，***与**公司在《工程项目合作协议书》约定施工合同与本协议一并产生效力，表明***在结算工程造价时受《建设工程施工合同》的约束；其二，***向一审法院提交了2020年12月29日的《工程款支付申请书》作为证据，该申请书载明土建部分下浮17%，***在该申请书上签名，表明***同意对案涉工程下浮17%。因此，一审法院采用下浮17%确定***所完成的工程造价为2206114.17元。 关于争议焦点二，级配石工程是否应计入***工程造价之中。一审法院认为，其一，***所提交的监理公司出具的节点证明，证实***已完成级配石碾压以下的全部工程；其二，**公司抗辩***级配石工程尚有少量工程未完成，厚度不达标，但在***中途离场后，**公司将后续工程发包给欧盛公司、山东宁大公司时，并未包含级配石的后续工程，**公司并未举证证实***尚未完成的级配石工程造价。因此，一审法院确认***完成了所有级配石工程。 关于争议焦点三，**公司是否应向***返还保证金24.8万元。一审法院认为，其一，虽然***向***、***支付了款项24.8万元，但***、***并未向***出具任何收据表明款项的性质，不能证明***所支付的款项就是保证金；其二，**公司并未授权***、***收取工程保证金，***、***在无明确授权的情形下，不具备对外收取保证金的职权，其擅自收取***的款项，不能认定为职务行为；其三，***未提交证据证实***、***已将收取的款项交给了**公司,所举证据不能证实其已向**公司缴纳了保证金。因此，一审法院对***要求**公司返还保证金24.8万元的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点四，**公*******支付材料款能否抵扣***工程款。一审法院认为，关于第33项**公司于2021.5.22支付**公司劳务费8万元，第34项**公司于2021.8.31支付**公司劳务费1万元。《中华人民共和国民法典》第五百二十四条第一款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”***以**公司项目部的名义与**公司签订了合同，**公司为**公司项目部提供了劳务，此时虽然债权人为**公司，债务人为**公司，但**公司实为***案涉工程提供了劳务，受益人为***，**公司对该债务具有合法利益，在***未向**公司支付相关款项的情况下，代***向**公司支付上述9万元款项，符合上述法律规定，一审法院确认**公司为***代付9万元有效，可以抵付***工程款。 关于第28项**公司支付国健公司2万元、第29项支付宏**公司114628元、第30项支付宏**公司8万元、第37项支***公司20250元，四笔合计234878元，**公司抗辩系为***代付了上述材料款234878元，要求抵付***工程款。一审法院认为，其一，**公司与***形成建设工程合同关系，***与国健公司、宏**公司等形成买卖合同关系，在该合同关系中，**公司对履行该买卖合同债务不具有任何利益，**公司以其应付***的货款对国健公司、宏**公司进行支付，未经*****，该行为系擅自处分他人财产的行为，并不能达到法律所规定的第三人代为履行的效果；其二，**公司未与***签订委托代付协议，事后***也未予追认，且**公司代付的上述材料款234878元，并未提交***与国健公司、宏**公司签订的买卖合同、以及***签字确认欠款金额的证据。因此，一审法院对**公司抗辩向国健公司、宏**公司等支付的材料款234878元要求抵付***工程款的意见不予采纳。 关于***要求**公司支付工程款1208407.29元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”案涉合同虽然无效，但**公司接受了***的未完工程，并将后续工程发包给他人继续施工，视为***的前期工程合格，***可以参照合同约定获得折价补偿。根据一审法院查明的事实以及前文论述，***所完成案涉工程造价为2206114.17元，**公司通过代付***材料款的形式向***支付工程款2030667元，尚欠***工程款175447.17元（2206114.17元-2030667元）。**公司要求在***工程款中扣减增值税的意见，一审法院认为，玲珑公司与**公司在建设工程施工合同中约定不含税价格11009174.31元，税率9%，税金990825.69元，暂估1200万元，***与**公司在工程项目合作协议书中约定施工和与本协议一并产生效力，**公司在与玲珑公司的承包合同中负有缴纳税金的义务。评估公司评估报告载明，***工程造价2206114.17元中含有增值税178767.56元，现**公司已代缴增值税，因此，**公司要求在***工程款中扣减增值税178767.56元的理由成立，一审法院予以采纳。根据一审法院查明的事实，***可得工程款175447.17元，但该款尚不足以抵付其应向**公司支付代缴的增值税178767.56元，***要求**公司支付案涉工程款，其诉讼请求缺乏事实及法律依据，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对***要求**公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点五，玲珑公司在本案中是否应在欠付工程款范围内担责。一审法院认为，因***所举证据不足以证实**公司尚需支付工程款，一审法院已驳回***对**公司支付工程款的诉讼请求，故一审法院对***要求玲珑公司在欠付工程款范围内担责的诉讼请求亦不予支持。 关于***主张应按合同总造价1200万元计算安全文明施工费34.2万元的诉讼请求。一审法院认为，***仅完成了造价为2206114.17元的部分工程，经评估公司评估该造价包含了安全文明施工费63545.63元。因安全文明施工费包含环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费，虽然***实施了围挡、活动板房、接通水电、平整场地等临时设施，但临时设施费仅是安全文明施工费中的一项费用，***仅完成了部分工程，且在施工进度严重滞后，工程管理不善，被发包人责令退场的情况下，仍主张按全部合同总造价计算安全文明施工费，缺乏事实依据。故一审法院对***的该项主张不予支持。 关于**公司抗辩要求在***工程款中扣减贴息、管理费、税金的意见，一审法院认为，**公司要求扣减贴息、管理费的请求超出了本案审理范围，一审法院不作审查。关于**公司抗辩在***工程款中扣减增值税税金的意见，前文已处理。**公司另要求***扣减企业所得税、个人所得税、印花税、城建税、教育附加及地方教育附加税，亦超出本案审理范围，一审法院不作审查。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费17908元，鉴定费31000元，合计48908元均由原告***负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。 因***一审提交的其向***的转款中有3笔5万元转款截图，转款时间均为手写注明，二审庭后***提交3笔5万元转款的银行明细，证实转款时间分别为2020年9月1日、9月14日、12月15日（与一审提交的转款截图上手写时间一致）。 二审中***当庭展示的其手机微信转账记录显示：2020年8月22日其向***转款100元，2020年10月1日其向***转款20000元，2020年11月2日其向***转款3500元，2020年12月20日其向***转款8000元。2020年9月2日***向***转款5000元。 ***主张的24.8万元的保证金为：2020年8月22日其向***转款的5万元和2万元，2020年9月1日、9月14日、12月15日其分三次向***转款的15万元（每笔5万元），2020年10月1日其向***转款的20000元，2020年12月20日其向***转款的8000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程造价是否应下浮17%进行结算，**公司收取的管理费及利息是否为不当得利；二、2021年4月7日的45000元是否与178767.56元增值税款重复计算；三、**公司是否应向***返还24.8万元保证金。 关于焦点一。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。1.工程价款下浮的条款同样为双方对工程价款的约定，在合同被认定无效的情况下可参照适用，若因合同无效即不予下浮17%，将让***因合同无效获得比合同有效时约定的工程价款还高的利益，有违公平，故对***主张不应下浮的理由，本院不予采纳。2.二审中，***认可**公司指派的项目经理***在工地上进行与玲珑公司联系协调事务。根据权利对等的原则，**公司根据合同约定对工程项目进行了管理，则其付出的成本及劳动同样应获得相应的回报，其收取的管理费不应被认定为不当得利。至于**公司收取的利息，一审中***认可在其工程款中扣除，且***并未举证证明**公司收取的利息超过法定标准，对其主张利息为不当得利的理由，本院不予采纳。 关于焦点二。***上诉认为，第17项的45000元是计算的税款，与案涉工程价款的总增值税款178767.56元，系重复计算。本案中，虽第17项写明是税款，但此款项是由**公司支付，并非***向**公司提供了45000元用于支付税款，一审法院实际系将此45000元计算在**公司向***支付的工程款中，并未作为税款计算，所以此处并未重复计算。 关于焦点三。1.***与**公司的合同签订时间为2020年9月29日。***主张的24.8万元的保证金为：2020年8月22日其向***转款的5万元和2万元，2020年9月1日、9月14日、12月15日其分三次向***转款的15万元（每笔5万元），2020年10月1日其向***转款的20000元，2020年12月20日其向***转款的8000元。24.8万元有17万元系在合同签订前发生，24.8万元均未转至**公司账户。2.虽然***提供了***的授权委托书，合同亦载明***为案涉项目**公司的项目经理，但***主张的大部分金额均在合同签订前，且***并未提供**公司授权***、***向***收取案涉工程保证金或***、***以**公司代理人身份向***索要保证金的证据。***并未在**公司与***的合同上签字，且从***的委托书内容看，系**公司向玲珑公司出具的委托***为代理人，***据此委托书主张***具有收取案涉工程保证金的理由不能成立。3.从本院查明的事实看，***与***之间除了***主张的几笔保证金外，双方还有其他转账往来，且还存在***向***转款的情况，对发生在***与***之间的转账往来，不排除可能系个人之间的其他经济往来。故，对***主张24.8万元系支付的案涉工程保证金的主张，一审法院未予支持并无不当。 关于***上诉认为，一审判决认定的第22项，第33**2022年5月22日8万元，第34项1万元，系其已经离场后发生的费用，不应抵扣其工程款，以及安全文明施工费应按照34.2万元全额支付的主张，本院均不予支持，理由一审法院已做充分阐述，本院予以认同，不再赘述。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17908元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十八日 法官助理　彭　莉 书 记 员　刘　静