**、阜阳市顺达路桥公司、明达公司、南昌公司与**、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终256号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年1月28日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

上诉人（原审被告）：阜阳市顺达路桥有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办清河居委会双清路南侧10号。

法定代表人：张德顺,该公司董事长。

上诉人（原审被告）：安徽明达建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路房地产大厦四楼。

法定代表人：朱广武，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和大道1318号建设大厦。

法定代表人：吴志斌，该公司董事长。

上述四位上诉人共同委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。

上述四位上诉人共同委托诉讼代理人：李小文，安徽启宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年5月31日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。

原审被告：***，男，1972年4月4日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：徐斌，安徽启宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小文，安徽启宇律师事务所律师。

上诉人**、阜阳市顺达路桥有限公司（以下简称顺达公司）、安徽明达建设集团有限公司（以下简称明达公司）、南昌市建筑工程集团有限公司（以下简称南昌公司）因与被上诉人**、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院(2020)皖0621民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、顺达公司、明达公司、南昌公司及原审被告***共同的委托诉讼代理人徐斌，被上诉人**及委托诉讼代理人马鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**、顺达公司、明达公司、南昌公司的上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决,依法改判并驳回**对四上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由:一、一审程序违法,缺少必要的诉讼参与人。涉案工程系**与案外人刘元华共同施工,**占35%的份额,刘元华占65%的份额。**所提供的收据上签字的人员“任启中”也是刘元华雇佣的人员,刘元华与本案有直接利害关系,其到庭有利于查清案件事实,法院应当通知其参加诉讼。二、一审法院认定**拖欠**66万余元与事实不符。上诉人提供的**自书的收条已证明所有工程款全部支付完毕,一审法院认定该款未支付与事实不符。1、报销单并非专业会计制作,报销单据中,有很多并没有刘元华、**签字,部分签字的日期也都是同一日期。刘元华、**签字的报销单都是根据财务需要后补的,结合很多报销单并没有刘元华、**的签字,已向**支付工程款。刘元华、**是否签字并不影响财务付款。报销单及收条是证明**的工程款全部收到,而一审法院却推断出**的工程款并未收到,其推理逻辑完全错误。2、虽然报销单载明了有质保金,但在实际给付过程中并未扣除质保金,且**书写的收条均在质保金收条之后,足以证实其自书收条的真实性。**自书的收条多达9张,按照常理及生活常识,**不可能每次打条时,只打收条不收钱。**辩称每次打条时钱都没有拿完的辩解毫无根据,更无任何证据证实。3、录音资料、证人证言等证据也不能证明**的收条虚假。涉案工程很多款项是否付清,只有查询任启中的财务凭证才能核实。在工程款没有拨付下来前,有很多班组的工程款已经结清。作为**及其聘请的人员来说,来要账的都误认为还欠钱,但具体金额要等工程款拨付下来后,再找财务核对。而**在第一次诉讼开庭前,上诉人才找到财务资料,证明**的工程款已经全部结清。一审法院以上述间接证据来推翻**本人自书收条的直接证据,毫无根据。4、**本人自书的收条真实可信。**自书的收条已经证明工程款已全部结清,**没有任何证据证实其书写收条不是其真实意思表示。

**辩称：一、**与刘元华是否合伙关系，只是**自己陈述，即使存在合伙关系，与**也没有关系，**是借用三家上诉人公司的资质与**签订的钢结构楼梯施工合同，刘元华因涉黑案件已经被判刑，上诉认为刘元华为必要诉讼参加人显然是故意规避责任，一审程序合法。二、从**提供质保金收款的内容上可以看出扣除一定数额的质保金在一定时间后再进行返符合质保金应有的含义，而按照“实际给付过程中并未扣除质保金”的说法明显错误，也不符合逻辑和生活经验，其报销单和**书写的收条也只是为了上诉人内部的财务管理，特别是每张报销单上都明确载明了扣除一定数额的质保金，更能和**提供的收款收据相互印证，因此，上诉人理由明显错误。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，二审应予维持。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令顺达公司、南昌公司、明达公司、**、***支付拖欠**的质保金698775元；2.诉讼费用和其他相关费用由顺达公司、南昌公司、明达公司、**、***承担。

一审法院认定事实：2013年，**与案外人刘元华合伙以顺达公司、南昌公司、明达公司名义，承包了五沟新镇区安置房工程部分标段工程。2014年1月16日，顺达公司、南昌公司、明达公司的项目部（甲方）与**（乙方）就五沟新镇区安置房工程的钢结构楼梯工程共同签订了《钢构楼梯施工合同》，由**进行施工，合同载明;“……5、工程承包方式：包工、包料、包工期、包竣工验收、保证质量……，四、工程款支付及结算方法……3.合同签订之日，甲方向乙方支付50万元定金，此款项在支付最后一笔尾款中给予扣除。……合同甲方代表人***签名、顺达公司、南昌公司、明达公司项目部加盖印章，合同乙方代表人**签名。”之后，**按合同约定进行了楼梯施工。在施工过程中，刘元华（**合伙人）的雇员任启中作为经手人，对不同施工材料均扣留一定数额质量保证金，并分别出具了9张收款收据共计66.69万元，分别为：2014年8月28日楼梯扶手质保金1000元、2018年8月30日质保金1700元、2018年8月30日梁钢梯质保金35000元、2014年8月30日2层钢梯质保金445000元、2014年8月30日无梁钢楼梯质保金99000元、2014年9月2日防盗窗质保金11000元、2014年9月2日防盗窗质保金12000元、2014年9月2日不锈钢护栏质保金2200元、2014年9月4日铝塑门头质保金60000元，上述2014年8月28日楼梯扶手质保金1000元约定三个月返还、2018年8月30日质保金1700元未约定返还期限，其余7张收款收据中均约定在收到保证金后一年内返还。约定期限到期后**向**要求支付被扣留的质保金，**一直未予偿付。另查明，明达公司系经“安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司”于2017年6月30日变更为“安徽明达建设有限公司”、2017年8月3日变更为“安徽明达建设集团有限公司”而来。2017年7月，涉案工程主体竣工验收。2018年11月，**曾诉至濉溪县人民法院，要求顺达公司、南昌公司、明达公司返还扣留的质保金，后因故撤诉。案涉质保金收款收据经手人任启中已去世。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案承担质保金支付的民事责任主体应当如何认定；2.案涉质保金数额应如何确定。

关于争议焦点1。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，**借用顺达公司、南昌公司、明达公司的建设工程施工资质，***作为**的雇员，以甲方代表人的身份和顺达公司、南昌公司、明达公司共同与**签订了《钢构楼梯施工合同》，合同的主体应为**与顺达公司、南昌公司、明达公司、**，因****二人均不具有建设施工资质，该合同违反了上述法律及相关司法解释规定，依法应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**已将合同约定内容履行完毕，涉案工程主体已经竣工验收，其要求顺达公司、南昌公司、明达公司、**共同返还质保金的主张，符合法律规定，应予支持。要求***返还质保金的主张，因***系**雇员，其行为系职务行为，一审法院不予支持。顺达公司、南昌公司、明达公司、**在庭审中辩称的**诉请超过诉讼时效，与查明事实不符，不予支持。辩称的工程款已经结算完毕，结合审理查明事实，以及顺达公司、明达公司、**、***共同举证的安置房费用报销清单、**出具的收条上的日期在前，**、刘元华审批的日期在后，通过对比和当事人陈述、证人证言可以得出，**出具的收条均在书写费用报销单当日一并提供，被扣除的质保金未予返还，故该辩称一审法院不予支持；对于**认为其与案外人刘元华系合伙关系，不应当由其独自承担责任，但按照法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，故对其辩解意见不予支持。

关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**主张被告方返还已扣除的质保金和具体数额，应当提供证据证明，根据庭审查明的事实，**提供的收款收据金额共计为66.69万元，其声称有29175元安装蹲便器的质保金以及3000元王长征的质保金，无相应证据予以证明，不予支持。故本案确定应当返还的质保金数额为66.69万元。综上，对**要求顺达公司、南昌公司、明达公司、**支付66.69万元质保金的诉讼请求，依法予以支持，超出的部分，一审法院不予支持。判决：一、**于判决书生效后十五日内返还**质保金66.69万元；二、顺达公司、南昌公司、明达公司对上述第一项内容承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。

二审期间，双方均未向法庭提交证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.四上诉人是否欠付**的质保金。

关于一审程序是否违法的问题。**、顺达公司、明达公司、南昌公司上诉称涉案工程系**与案外人刘元华共同施工,刘元华与本案有直接利害关系,其到庭有利于查清案件事实,法院应当通知其参加诉讼。根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。对于合伙债务，债权人既可以向其中某一合伙人，也可以向部分合伙人或者全部合伙人提出清偿债务的要求。**作为原告可以向部分合伙人主张权利，刘元华并非必须作为本案被告对外承担责任，一审未予追加程序并无不当。

关于**、顺达公司、明达公司、南昌公司是否欠付**质保金的问题。当事人对自己主张提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。若双方当事人对同一事实提出相互矛盾的证据，但都不足否定对方的，人民法院应根据优势证据原则对双方当事人所举证据进行比较。根据证据所产生的盖然性及证明力大小、结合证据的关联性、合理性，作出综合判断。本案中，**上诉认为**出具的“收条”足以证明所有工程款（包括质保金）已经付清，但该证据与**提供的“任启中”出具收款收据载明“保证金于一年后返还”事实相互矛盾。双方就同一事实提出相互矛盾证据，证据应如何采信具体分析如下：1.**在一审问话笔录中认可，涉案工程除人工劳务、材料不扣除质保金，其他项目都要扣除3%、5%、10%标准不等的质保金。根据**的陈述，**施工的工程不属于人工劳务、材料，应扣除相应的质保金，与任启中出具收款收据的内容不矛盾。2.结合费用报销单中载明每笔扣除质保金款项、时间均与任启中出具收款收据退还质保金的内容亦相吻合。3.***及周莉录音资料亦印证**的工程款尚未结清。综合以上事实，**所举证据能够形成完整证据链，一审对于**所主张的事实予以认定，符合民事诉讼高度盖然性原则。对**、顺达公司、明达公司、南昌公司主张涉案工程款已经付清的事实，一审未予采信，并无不当。

综上，**、顺达公司、明达公司、南昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10788元，由上诉人**、阜阳市顺达路桥有限公司、安徽明达建设集团有限公司、南昌市建筑工程集团有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王冬宁

审判员　　化启武

审判员　　王　晖

二〇二一年四月十三日

法官助理张颖

书记员谢瑞刚

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。