文书内容
重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)渝05民终583号
上诉人（原审被告）：重庆对外建设（集团）有限公司,住所地重庆市渝中区四新路40号，统一社会信用代码91500000202803864J。
法定代表人：曹兴松，董事长。
委托诉讼代理人：冯亮，重庆盛世文辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李欣，重庆盛世文辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆市渝航建筑有限责任公司,住所地重庆市江北区复盛镇街上，统一社会信用代码91500000203045217K。
法定代表人：谌传华，总经理。
委托诉讼代理人：李承轩，重庆渝汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兆瑞，重庆渝汇律师事务所律师。
上诉人重庆对外建设（集团）有限公司（以下简称对外公司）因与被上诉人重庆市渝航建筑有限责任公司（以下简称渝航公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13927号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
对外公司向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.一审法院对余方外运运距的测量不符合法定程序且与事实不符。一审法院及上诉人和被上诉人三方第一次测量运距后，应当对取三方测量的平均值。一审法院未通知上诉人的情况下，擅自进行第二次测量并作为鉴定依据。第二次测量不是双方协商的结果，也不是有资质的单位进行的测量，不符合法定程序。2.管沟土石方计算规则不符合相关规定。上诉人与建设单位签订的《建筑施工合同》约定清单计价。案涉工程是市政工程，应当执行清单计价。对于合同工程量清单及单价中描述的“按设计图纸断面计算”其理解应当是遵守08规范计量规则的原则下，案构筑物水平投影面积乘以挖土（石）深度得出体积计算工程量，而非按放坡断面积计算。3.一审法院对未付工程款的利息认定错误。虽然双方在合同中约定竣工验收合格后支付至完成总量的90%，剩余5%作为质保金，但工程总价款至今未有双方确认的金额。上诉人不存在延期付款的情形，不应当支付利息。
渝航公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对外公司向一审法院请求：一、对外公司支付渝航建筑公司工程尾款3161392.33元及利息（以2245433.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年4月30日计算至付清之日；以915958.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月23日计算至付清之日）；二、对外公司退还渝航公司工程保证金100000元及资金占用利息（以100000元为基数，从2014年4月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日）；3、本案案件受理费、保全费、鉴定费由对外公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月13日，双方签订《重庆对外建设（集团）有限公司重庆经开区开成路北段建设BT项目专业分包合同》，主要内容如下：对外公司将重庆市南岸区开成路北段路基工程K0-093.025~K2+120段机械土石方专业分包及配套工作发包给渝航公司，工程名称为开成路北段路基工程土石方工程。工期为2013年7月15日至2013年10月12日。对外公司委派的驻地项目经理为杨贵胜，渝航公司委派的驻地项目经理为刘利明。承包方为分项单价承包，合同金额暂定为6835455元。本清单数量是估算的或设计的预计数量，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付数量应按在双方复测的基础上实际完成的数量进行结算。本项目剩余的土石方工程量以原对外公司实测的现场工程量为依据，结算数量以实际核定完成的工程量为准，有现场工程师出具工程量结算单，经工程管理部主管复核，项目经理核准签字后方为有效。凭该结算单办理中间（分期）结算及决算。施工时工程量的变动丝毫不会降低或影响合同条件的效力，也不能免除渝航公司按照规定的标准进行施工和修复缺陷的责任。协作工程按计量进度分期支付，在业主每期计量款到位后10工作日内，按当期协作范围内计量工程量支付80%（不高于建设方对于对外公司的支付比例），竣工验收合格后支付至该工程实际完成总量的90%，待国家审计完成后支付至95%，剩余5%作为质保金，在交付后1年后15个工作日无息返还。工程竣工验收按照《城镇道路工程施工与质量验收规范》规定的标准。签订本合同前，渝航公司需缴纳履约保证金100000元，履约保证金的有效期为本合同签订生效之日起至本工程实施完毕，并经业主、监理工程师本项目验收合格后10个工作日为止。届时，对外公司将履约保证金无息退还给渝航公司。
2013年8月22日，渝航公司出具《重庆市渝航建筑有限责任公司委托书》，主要内容如下：自委托刘利明为渝航公司单位代理人，委托事项为开成路土石方工程。代理权限为一般代理。
2014年4月30日，涉案工程实际竣工，涉案工程的验收日期为2014年5月30日，验收意见为本工程验收合格。
在审理中，渝航公司申请对涉案工程重庆市南岸区开成路北段路基工程K0-093.025~K2+120段机械土石方专业分包及配套工作进行造价鉴定。经双方摇号共同选择重庆康华工程造价咨询有限责任公司作为涉案工程司法造价鉴定机构。2018年5月28日，重庆康华工程造价咨询有限责任公司对涉案工程出具《造价鉴定意见书》，主要内容如下：确定性意见部分：根据双方签订的专业分包合同及本次鉴定相关资料，涉案工程鉴定金额为9159588.73元。选择性意见部分：根据对外公司提供的“关于赶工过程中造成雨、污水井损坏修复的定价的会议纪要”，对外公司提出在渝航公司工程费用中需要扣除赶工过程中造成雨、污水井损坏修复的费用125000元，对外公司第一总承包公司开成路项目部关于赶工过程中造成雨、污水井损坏修复的定价的会议纪要反映，赶工过程中造成雨、污水井损坏修复的费用合计250000元，修复费用由土方队和路面队伍进行分摊。但会议纪要附件未见渝航公司的签字，本次造价鉴定为法院提供选择性鉴定意见。本次司法造价鉴定费用为130000元，由渝航公司垫付。
在审理中，渝航公司申请了诉前财产保全，申请保全对外公司3000000元存款或其他相应价值的财产，并缴纳保全费5000元。
在审理中，双方确认如下事实：对外公司已经向渝航公司支付涉案工程款5998196.4元。
渝航公司举示《收据》和《情况说明》，欲证明对外公司收取渝航公司履约保证金100000元。该收据上载明付款人为重庆市建新建筑劳务有限公司，内容为履约保证金开成路刘利明。开具人为对外公司的会计为盛开。该情况说明主要内容为：我司刘利明承接重庆对外建设（集团）有限公司发包的开成路北段路基工程K0-093.025~K2+120段机械土石方工程后，于2013年7月29日向发包人重庆对外建设（集团）有限公司缴纳了10万元履约保证金。因业务调整，我司已于2013年将该工程于履约保证金的所有权益一并转让给重庆市渝航建筑有限责任公司。对外公司对上述证据的质证意见如下;渝航公司举示的证据不能证明对外公司收取了渝航公司的保证金，对外公司也未将涉案工程发包给案外人重庆市建新建筑劳务有限公司，该情况说明是否为对外公司出具无法确认。
一审法院认为，双方签订的《重庆对外建设（集团）有限公司重庆经开区开成路北段建设BT项目专业分包合同》是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。渝航公司按合同约定履行了施工义务，且涉案工程于2014年5月30日经验收合格后交付，对外公司应当按照合同约定支付工程款。因双方未对涉案工程的价款达成一致，后渝航公司申请对涉案工程进行司法造价鉴定，涉案工程的价款为9159588.73元，对外公司已支付的工程款为5998196.4元，渝航公司的起诉时间已在工程验收一年后，现渝航公司要求对外公司支付工程尾款3161392.33元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。
双方在合同中约定涉案工程款在竣工验收合格后支付至该工程实际完成总量的90%，剩余5%作为质保金，在交付后1年后15个工作日无息返还，但双方未对欠付工程款利息的计付标准作出明确约定，且对外公司支付给渝航公司的工程款没有达到竣工验收合格合同总价款的90%。故渝航公司据此要求对外公司支付未付工程款的利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。涉案工程竣工验收合格的时间为2014年5月30日，其利息的计算标准应为：以2703412.89元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年5月30日计算至付清之日；以457979.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月23日计算至付清之日，但渝航公司要求利息的计算标准为以2245433.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年4月30日计算至付清之日；以915958.87元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月23日计算至付清之日，对渝航公司自行处分自己权益的部分，一审法院依法予以尊重。对外公司应当支付给渝航公司工程款利息的计付标准为以2245433.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年5月30日计算至付清之日；以457979.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月23日计算至付清之日。
关于渝航公司要求对外公司返还保证金100000元的诉讼请求，在本案中，渝航公司举示《收据》和《情况说明》，欲证明涉案工程负责人刘利明最初以案外人重庆市建新建筑劳务有限公司名义缴纳，后案外人重庆市建新建筑劳务有限公司将此工程和履约保证金的所有权益转让给渝航公司，一审法院认为，渝航公司举示的《收据》并无对外公司加盖的印章，渝航公司也未举证证明《收据》记载的会计盛开是对外公司的员工。渝航公司未举示充分证据证明对外公司已经收取了渝航公司的履约保证金100000元，此举证不能的不利后果应由对外公司承担。故渝航公司要求对外公司返还保证金100000元及利息的诉讼请求，缺乏有力证据的支撑，一审法院依法不予支持。
在审理中，对外公司辩称应从涉案工程总款项中扣除渝航公司承担的雨、污水井损坏修复的费用125000元，一审法院认为合同中没有约定渝航公司分摊该笔费用，对外公司举示的会议纪要也不能证明渝航公司自愿承担该笔费用，此举证不能的不利后果应由对外公司承担，故对外公司抗辩从涉案工程总款项中扣除渝航公司承担的雨、污水井损坏修复的费用125000元的理由，一审法院依法不予采纳。
在审理中，对外公司辩称渝航公司索要工程款的诉讼时效已过，请求法院驳回渝航公司的诉讼请求，理由是涉案工程于2014年5月30日经验收合格，对外公司应当支付90%的工程款，渝航公司于2017年4月17日才向对外公司主张权利，一审法院认为双方未对涉案工程总价款达成一致意见，在本案审理中通过司法造价鉴定的方式确定工程总价款。在此之前，渝航公司并不清楚未付工程款数额，现渝航公司通过司法鉴定要求对外公司支付未付工程款并未超出诉讼时效。故对对外公司辩称渝航公司索要工程款的诉讼时效已过的理由，一审法院依法不予采纳。遂判决：一、重庆对外建设（集团）有限公司在本判决生效后五日内支付渝航公司重庆市渝航建筑有限责任公司工程尾款3161392.33元及利息（以2245433.46元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年5月30日计算至付清之日；以457979.44元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月23日计算至付清之日）；二、驳回重庆市渝航建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费53284元，鉴定费130000元，保全费5000元，合计188284元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担（此款重庆市渝航建筑有限责任公司已垫付，重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后五日内给付重庆市渝航建筑有限责任公司）。
二审中，本院于2019年4月8日组织双方当事人查勘现场。因道路和渣场均处于施工中，余方外运路线无法还原。按照上诉人指定的路线，余方外运运距为2.8千米；按照被上诉人指定的路线，余方外运运距为4.6千米（2.8千米+掉头运距1.8千米）。双方对上述两种路线的运距均无异议，只是各自坚持认为应当按照自己指定的路线计算运距。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《重庆对外建设（集团）有限公司重庆经开区开成路北段建设BT项目专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。针对双方争议的焦点评述如下：
管沟土石方问题。双方签订的《重庆对外建设（集团）有限公司重庆经开区开成路北段建设BT项目专业分包合同》附件《工程量清单及单价》载明“挖沟槽土石方计量规则：按设计图纸断面开挖量计量”。鉴定机构依据该约定计价规则计算管沟土石方方量所涉及的工程价款，符合双方的合同约定，本院予以确认。被上诉人不是上诉人与建设单位所签订合同的当事人，上诉人与建设单位约定的计价规则对被上诉人不具有拘束力。上诉人主张以水平投影面积乘以挖土（石）深度计算方量，没有合同依据，本院不予支持。
关于余方外运问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经本院二审中再次组织双方查勘现场，结合现场路况，本院采信按无掉头路线即2.8千米路线作为余方外运运距。理由为：其一，被上诉人认为因道路存在石堆阻挡无法左转必须直走掉头，且运渣车辆不掉头也违反道路管理规定。被上诉人没有举示证据证明运渣时存在石碓阻挡左转，也没有举示证据证明运渣车辆所走道路已经投入市政营运。其二，一审法院在第一次现场查勘后，又组织第二次查勘，启动第二次查勘并没有充分的事实依据。因此，本院根据现场查勘情况采信余方外运运距为2.8千米。根据一审《造价鉴定意见书》第五、2项的说明，余方外运造价金额应当减少449500万元。案涉工程造价为8710088.73元（9159588.73元-449500元），对外公司已支付的工程款为5998196.4元，对外公司应当向渝航公司支付工程尾款2711892.33元。
工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，双方在合同中约定：“12.4.1、协作工程按计量进度分期支付，在业主每期计量款到位后10工作日内，按当期协作范围内计量工程量支付80%（不高于建设方对于对外公司的支付比例），竣工验收合格后支付至该工程实际完成总量的90%，待国家审计完成后支付至95%，剩余5%作为质保金，在交付后1年后15个工作日无息返还。”对外公司应当于案涉工程竣工验收之日即2014年5月30日付至7839079.86元（8710088.73元×90%），对外公司违反合同约定应当对应付未付工程款1840883.86元（7839079.86元-5998196.4元）从2015年5月30日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率承担利息责任。因对外公司没有举示国家审计完成时间，结合渝航公司的请求，对于包括质保金在内的其他欠款计871008.47元（2711892.33元-1840883.86元），对外公司应当从2015年6月30日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率承担利息责任。
综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实清楚，因二审出现新事实，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13927号民事判决第二项；
二、变更重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13927号民事判决第一项为：重庆对外建设（集团）有限公司在本判决生效后五日内支付渝航公司重庆市渝航建筑有限责任公司工程尾款2711892.33元及利息（以1840883.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2014年5月30日计算至付清之日；以871008.47元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年6月23日计算至付清之日）；
三、驳回重庆市渝航建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费53284元，鉴定费130000元，保全费5000元，合计188284元，由重庆对外建设（集团）有限公司负担182284元，重庆市渝航建筑有限责任公司负担6000元；二审案件受理费53284元由重庆对外建设（集团）有限公司负担47284元，由重庆市渝航建筑有限责任公司负担6000元（二审案件受理费此款重庆市渝航建筑有限责任公司已垫付，重庆对外建设（集团）有限公司于本判决生效后五日内给付重庆市渝航建筑有限责任公司）。
本判决为终审判决。
审判长 肖飞
审判员 肖琴
审判员 蒋科
二〇一九年四月十六日
书记员 雷梅