江苏东方建筑设计有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏01民终14192号

上诉人（原审被告）：江苏东方建筑设计有限公司，住所地南京市鼓楼区。

法定代表人：刘向阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：童跃，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡鑫研，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1988年11月11日出生，户籍地南京市鼓楼区。

上诉人江苏东方建筑设计有限公司（以下简称东方建筑公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2021）苏0106民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法由审判员独任审理了本案，本案现已审理终结。

东方建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审判决事实认定，有遗漏之处。**在收到东方建筑公司第二份《通知》后，曾经于2020年11月19日9：50向东方建筑公司的办公室主任张建忠发送工作微信，内容为：从今天起，我到BIM办公室工作，现已在BIM所，我不同意擅自调岗的决定，准备申请劳动仲裁，恢复我原有岗位。在裁决结果公布前，接受BIM所设计安排，遵守公司管理。由此可见，**曾经就公司对其作出的工作安排明确表示过暂时接受。但是，**仅在BIM所待了一天，就与BIM所负责人发生争执，不接受工作安排，后又擅自回到原部门，使得东方建筑公司在第三次发函通知其接受公司工作安排未果，且**未提供任何劳动，才不得已暂时停发其部分工资。另外，一审判决认为东方建筑公司没有提供**不胜任景观设计工作的证据，亦是不正确的。东方建筑公司认为，作为用人单位考察员工是否胜任工作，除了其工作能力之外，其工作态度、团队合作精神，特别是能否服从直接领导的工作安排，都是其“胜任”与否的考察内容。作为公司员工的**，无视领导工作安排，无端揣测、吹毛求疵，使得部门领导无法安排其工作。二、一审判决法律适用错误。东方建筑公司认为，东方建筑公司与**之间的调换部门的争议，并不适用“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的法律规定。东方建筑公司对**作出的工作调整，系用人单位行使自主用工管理权。况且，东方建筑公司与**签订于2015年5月14日的《全日制劳动合同书》，第二、（一）条，明确约定：甲方（即本案东方建筑公司）可根据工作需要和对乙方（即本案**）业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方服从甲方的安排。东方建筑公司认为，作为单位员工的**不服从用人单位的管理，无任何工作效能输出，在现有的景观设计岗位没有提供相应的劳动，并未替公司创造任何经济效益，用人单位人性化地暂停发放其部分工资，促其改正，恰恰是人性化管理的“合理”之举。应当得到裁判机关的尊重。综上，请求依法改判驳回**的一审诉讼请求。

**答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、东方建筑公司所述**接受东方建筑公司工作调动安排与事实不符，**从未接受调换工作岗位和降薪劳动待遇的工作安排，**短暂接受的是工作岗位不变情况下临时调换办公室的工作安排。2020年11月10日和2020年11月17日由东方建筑公司发出的两份“通知”中，均未载明“调岗”字样，通知中所言“到BIM所报道”是临时性工作调动还是永久调动并未言明，是调换办公室还是调换办公室同时调换工作岗位也未言明，报到后的工作内容是什么也未言明。**再三追问无果的情况下，**言明不接受擅自调换工作岗位，只接受调换办公室的工作安排。在得知东方建筑公司“报到”实为擅自调岗，理由从“公司发展需要”变为“不胜任工作”，且口头严明降低**劳动待遇后已明确表示拒绝接受，且得到东方建筑公司总经理微信工作群中“竖大拇指”的回应。东方建筑公司工作调动理由不成立，劳动待遇降低不公平，调岗后的岗位未考虑**技能与专业背景，未经协商强行调岗违反双反约定，由此来看，东方建筑公司的工作调动没有丝毫合理性。二、一审法院法律适用正确。单位不应滥用自主用工权。东方建筑公司没有按照双方约定的“根据业绩考核结果，按照合理诚信原则调动工作岗位”。东方建筑公司诉状中所言无任何效能输出，实为**拒绝调岗要求在原岗位正常工作后，东方建筑公司不给予任何实质工作安排所致，并非**主观不愿完成工作任务。

**向一审法院起诉，要求东方建筑公司支付**2020年11月20日至2021年1月10日扣发的工资9139元（11月份、12月份）

一审法院经审理确认事实如下：**于2015年5月14日入职东方建筑公司，双方签订劳动合同期限自2015年5月14日至2018年5月20日，约定**从事设计工作。甲方可根据工作需要和乙方业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动乙方工作岗位，乙方服从甲方安排。**应发工资（含个人社保923.5元、公积金1032元）4600元，此外还有1000元奖金。2020年11月公司发放1030.5元、12月发放1030.5元。2020年11月10日，东方建筑公司向**发送《关于**到BIM所工作决定》，载明因公司发展需要，公司决定**2020年11月11日到BIM所报到工作，你须在BIM所遵守劳动纪律，服从管理，保质保量完成设计工作，如你不服从公司管理所造成一切后果自负。2020年11月17日，东方建筑公司再次发放通知一份，载明：本公司于2020年11月10日决定并书面通知你到BIM所（依旧系设计岗位）报到工作，你虽收悉，但自2020年11月11日至11月17日，你都没有按时去BIM所工作，没有接受BIM所的工作安排，本公司认为，你不按时到岗的此段时间，视为旷工。现再次通知你，2020年11月20日前到BIM所报到并接受工作安排。如你仍旧不服从公司管理，为严肃劳动纪律，届时公司只能对你予以开除处理。2020年11月24日，公司再次发出通知，载明：**，2020年11月10日和2020年11月17日，分别两次发文通知你前往BIM所工作，至今没有去。再次通知你，因你不胜任景观设计工作，现公司决定你调到BIM设计工作，限你于2020年12月9日前到BIM所工作，接受BIM所的工作安排，不按时到BIM所报到并接受工作安排的视为旷工，停发全部薪资待遇。同时抄送东方建筑公司工会委员会工会。2020年11月11日，**在微信工作群中询问调岗事宜：1、BIM所报到后的工作内容没有说明，是从事景观设计还是BIM软件应用与研发？2、变更劳动合同后的劳动报酬按什么标准发放？3、变更劳动合同却不签书面劳动合同，是否要求像过去2年一样继续不签劳动合同？并@公司领导，但无人回复。2020年11月18日**向东方建筑公司发出拒绝调岗声明，认为是逼迫其离职的手段，工作调动不具有合理性，违反诚信原则，对于擅自调岗降薪的决定，明确表示拒绝接受，并要求继续从事景观设计岗位工作，并签订书面劳动合同，要求公司明确答复，在得到书面回复前依然在公司景观组工作。

**向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求支付2020年11月20日至2021年1月10日工资11200元。仲裁庭审中，东方建筑公司提供了2020年11月11日、17日、24日的三份通知，其中11月11日、11月24日的通知内容与**提供的均相同，2020年11月17日的通知与**提供的通知存在不一致之处，公司提供的通知中有（依旧设计岗位，薪酬待遇不变）的字样，而公司向**发出的通知中系（依旧设计岗位）。2021年2月10日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出宁鼓劳人仲案字[2021]第121号仲裁裁决书，认为东方建筑公司向**发出的通知中明确了岗位不变、薪资不变，**仍到岗提供正常劳动，其主张补发工资的仲裁请求不应支持，**诉至一审法院。

在本案审理中，东方建筑公司提供BIM所4名员工工资（均包含奖金1000元），实发工资分别为4497元、3052元、3334.50元、3478.66元。**认为这4名员工工资数额真实性无法核实，且与其工资待遇没有关系，工资数额应当以书面约定为准，且从工资表来看，除了BIM所负责人，其他人员劳动报酬均低于**劳动报酬，如果调到BIM所，其劳动报酬就算按照其他BIM所普通员工最高水平发放，劳动待遇也会降低。东方建筑公司确认如果工资正常发放，2020年11月20日至2021年1月10日少发的工资（税前）为9139元，扣除个人承担的社保和公积金实发工资少发5228元，但因**未正常提供劳动，不应发放上述工资。

一审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位改变劳动者的工作岗位，应当合法，且具有合理性。本案中，东方建筑公司将**的岗位由景观设计变更为BIM所，变更理由为**不胜任景观设计工作，对此没有提供**不胜任景观设计工作的证据。另外，公司向**发出了调岗通知，并未明确告知调岗后的薪资标准，在**多次询问后依然未进行回复。从BIM所其他员工来看，其实发工资低于**在原岗位的工资，故东方建筑公司调整**的岗位不具有合理性，应当补发**工资，合计为5228元。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、江苏东方建筑设计有限公司于判决生效之日起十日内补发**工资5228元；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。

本院审理过程中，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：东方建筑公司应否向**补发工资5228元。

本院认为，当事人与用人单位协商一致的，可以对劳动合同约定的内容进行变更。工作岗位属于劳动合同的基本条款之一，用人单位若无正当理由，在未与劳动者进行协商的情形下，不能随意变更劳动者的工作岗位。本案中，东方建筑公司以**不能胜任景观设计工作岗位为由，将其工作岗位调至BIM所。首先，东方建筑公司未举证证明**无法胜任原有的景观设计工作岗位；其次，即使公司确因工作需要，要对**进行调岗，其也应当事先告知新岗位的内容及相应待遇，本案中，东方建筑公司发送给**的调岗通知中，并未向**明确新岗位的待遇及内容，**为此书面询问公司未果的情形下，有权在原岗位工作，此情形不应视为旷工。东方建筑公司扣罚**的工资无事实及法律依据，一审法院认定东方建筑公司需要补足**2020年11月20日至2021年1月10日的工资差额5228元并无不当，本院予以维持。

综上所述，东方建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判员　　刘懿

二〇二一年十二月三十日

书记员　　顾欢