福建亨立建设集团有限公司洋河分公司与**、江苏国辅工程设计有限公司执行异议之诉二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终3277号

上诉人（原审原告）：福建亨立建设集团有限公司洋河分公司，住所地宿迁市洋河新城洋河镇洋青路西侧。

负责人：李亚，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：胡玖，江苏宿兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张先伟，江苏宿兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1981年7月14日出生，住宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：丁根林，江苏首诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏国辅工程设计有限公司，住所地宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道1号。

法定代表人：徐兴伍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁根林，江苏首诚律师事务所律师。

上诉人福建亨立建设集团有限公司洋河分公司（以下简称亨立洋河分公司）因与被上诉人**、江苏国辅工程设计有限公司（以下简称国辅公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初426号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亨立洋河分公司上诉请求，请求撤销一审判决，依法改判支持亨立洋河分公司的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由**、国辅公司负担。事实与理由：1.一审查明**、国辅公司分别将1000万元、700万元转入宿迁华西置业有限公司（以下简称华西公司）验资账户后又分别转出，上述证据能够证实**、国辅公司存在偷逃出资的事实。2.宿迁公兴会计师事务所出具的两份验资报告并不能证明**、国辅公司不存在抽逃出资的行为。同时在2013年11月21日及2014年5月13日，华西公司两次增资的过程中，均存在**、国辅公司将债权转为股权的行为，但债权的形成及明细，**、国辅公司未提供证据证明。3.2014年5月14日，华西公司最后一次增资验资后，**、国辅公司与华西公司之间存在频繁大额转账行为，一审认定没有抽逃出资错误。4.一审法院将对抽逃出资的举证责任分配给亨立洋河分公司不合理，应由**、国辅公司举证证明不存在抽逃出资的行为。

**、国辅公司二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.**、国辅公司在一审中已经举证证明并不存在抽逃出资的行为。2.验资报告明确写明**、国辅公司完成了注册资本的缴纳。3.2014年5月14日，华西公司最后一次增资验资后，**、国辅公司与华西公司之间存在转账行为属于公司之间的走账行为，没有从华西公司抽逃任何款项。4.一审法院分配举证责任合理，在有验资报告确定**、国辅公司完成了注册资本的缴纳的情况下，亨立洋河分公司不能仅凭怀疑就认定**、国辅公司存在抽逃出资的行为，其应进一步举证证明。另外，亨立洋河分公司反复提及的虚假增资问题，与本案审理的抽逃出资的事实无关。请求驳回上诉，维持原判。

亨立洋河分公司向一审法院起诉请求：1.追加**、国辅公司为被执行人，并判决**、国辅公司在抽逃出资范围内对宿迁文佟商贸有限公司（以下简称文佟公司）的5068254元债务承担连带清偿责任（其中**抽逃出资额为1000万元，国辅公司抽逃出资额为700万元）；2.本案诉讼费用由**、国辅公司承担。

一审法院经审理查明，亨立洋河分公司和华西公司于2013年8月1日签订《洋河·华西壹号城市广场施工意向协议书》，约定华西公司将位于洋河新区多层住宅土建工程施工、水电安装等发包给亨立洋河分公司施工，合同价款约为4500万元，华西公司向亨立洋河分公司支付工程款3571640元，亨立洋河分公司向一审法院提起诉讼，要求华西公司赔偿损失7465808.43元。2016年6月30日，一审法院作出（2015）宿城洋民初字第00359号民事判决，判决华西公司给付亨立洋河分公司5021305元。该判决发生法律效力后，亨立洋河分公司向一审法院申请强制执行，该案进入强制执行程序后，亨立洋河分公司以被执行人文佟公司的财产不足以清偿上述生效判决所确定的债务为由，向一审法院申请追加**、国辅公司为被执行人。一审法院于2017年11月9日作出（2017）苏1302执异92号执行裁定书，裁定驳回亨立洋河分公司关于追加**、国辅公司为被执行人的申请。

华西公司（现为文佟公司）于2013年3月13日经宿迁工商行政管理局（现市场监督管理局）登记设立，公司注册资本5000万元，实收资本1000万元人民币，公司类型为有限公司，法定代表人为**。2013年3月13日，**将1000万元资金转入华西公司验资账户后，该1000万元又于2013年3月15日由华西公司转出至**账户。2013年7月17日，该公司进行变更登记，国辅公司认缴出资额1500万元，实缴出资额700万元，**认缴出资额3500万元，实缴出资额1000万元，公司实收资本为1700万元。2013年7月15日，国辅公司将700万元资金转入华西公司验资账户后，该700万元又于2013年7月18日转出至华西公司江苏银行账户。2013年11月21日，该公司进行变更登记，**将1100万元债权转为股权，使其出资额增至2100万元，公司实收资本为2800万元。2013年12月19日，该公司再次进行变更登记，国辅公司实缴出资额1500万元，**实缴出资额3500万元，公司实收资本5000万元，国辅公司占变更后的注册资本的30%，**占变更后的资本的70%。

2014年5月13日，**将2080万元债权转为股权，国辅公司将820万元债权转为股权。宿迁公兴会计师事务所有限公司出具的139号验资报告载明，截至2014年5月13日，华西公司变更后的累计注册资本为人民币9200万元，实收资本9200万元，其中**出资为人民币6880万元，占变更后注册资本的74.78%，国辅公司出资为人民币2320元，占变更后的注册资本的25.22%，转增注册资本后华西公司其他应付款账面欠股东**788.02万元，欠股东国辅公司204.02万元。2014年8月18日，经工商登记核准，华西公司由原股东**、国辅公司变更为股东徐标、徐兴伍，企业类型由有限责任公司变更为自然人投资控股的有限责任公司。2015年12月31日，经工商管理部门批准，华西公司更名为宿迁文佟商贸有限公司，注册资本由原9200万元人民币减至50万元。

另查明：2014年5月13日起至2014年9月10日期间，**自文佟公司账户转出11.5万元，分别为2014年5月19日转出8.9万元，转账备注为往来款，2014年6月11日转出2.6万元，转账备注为还信用卡。国辅公司自文佟公司账户转出14.5万元，转入1327837元。2014年9月11日至今，**与国辅公司自文佟公司账户共计53笔转账，均为国辅公司先转入文佟公司账户后由**转出，转入、转出均为同一天，转账金额均相同。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，亨立洋河分公司主张下列行为，即**于2013年3月13日向华西公司所出资的1000万元虽于2013年3月15日转出至其账户、国辅公司转入华西公司验资账户的700万元资金于2017年7月18日转出、华西公司在2013年7月19日至2013年7月31日期间向国辅公司的付款，其认为上述行为系**、国辅公司抽逃出资的行为，并据此要求**、国辅公司在抽逃出资范围内承担责任。一审法院认为，139号验资报告已明确载明了截至2014年5月13日止，变更后的累计注册资本9200万元，实收9200万元。维持公司的资本是公司对外承担债务责任的基本保证，出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。根据139号验资报告可以看出，无论**、国辅公司在2013年是否存在抽逃出资行为，至少至2014年5月13日，**及国辅公司已实际缴足或补足了9200万元的注册资金，不会对华西公司的偿债能力产生影响。

2014年5月14日至2014年9月10日期间，**及国辅公司均与华西公司账户存在转账行为，其中**转出11.5万元，国辅公司转入金额远超于转出金额。对于**转出11.5万元是否构成抽逃出资。一审法院认为，根据139号验资报告显示转增注册资本后华西公司其他应付款账面欠股东**788.02万元，故仅凭该11.5万元的转账并足以认定**存在抽逃出资。

2014年9月10日之后，**、国辅公司虽与华西公司存在多笔往来，但均为国辅转入后**立即转出。**、国辅公司主张该多笔往来系利用华西公司账户走账，应予以采信，该多笔往来并未减少公司的资本，亦不构成抽逃出资。故亨立洋河分公司主张追加**及国辅公司为被执行人并在抽逃出资范围内承担连带清偿责任无事实及法律依据，对其诉请不予支持。

依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回亨立洋河分公司的诉讼请求。案件受理费47278元，保全费5000元，合计52278元，由亨立洋河分公司负担。

本案双方当事人对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。

二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

亨立洋河分公司申请调查令调取并向法庭提供了华西公司审计报告【信德会所专审（2014）135号】一份，证明国辅公司支取的700万元款项中只有157万元用于支付工程款，剩余543万元被国辅公司抽逃的事实。

**二审向法庭提供江苏银行流水一份、苏州银行对账单一份以及华西公司记账凭证两份，证明**汇入华西公司的资金数额与华西公司汇给**的资金数额的差额与**对华西公司的出资数额大体相当，能够证明**已经出资完毕且不存在抽逃的事实。

二审中，本院依职权调取了宿迁公兴会计师事务所有限公司出具的宿某验字第【2013】765号、【2013】842号、【2014】096号、【2014】139号四份验资报告。其中宿某验字第【2013】765号载明：**于2013年7月25日、8月1日、8月2日、8月7日汇入华西公司的1100万元款项性质为债权转股权出资。

亨立洋河分公司对**二审向法庭提供苏州银行对账单的真实性无异议，能够证实**抽逃出资的事实。对华西公司江苏银行流水、记账凭证的真实性有异议。

**、国辅公司对华西公司审计报告【信德会所专审（2014）135号】的真实性无异议，关联性有异议，不能证明国辅公司存在抽逃出资的行为。

亨立洋河分公司、**及国辅公司对本院依职权调取的宿迁公兴会计师事务所有限公司出具的宿某验字第【2013】765号、【2013】842号、【2014】096号、【2014】139号四份验资报告的真实性均无异议。

本院认证意见：对双方当事人均无异议的苏州银行对账单、华西公司审计报告【信德会所专审（2014）135号】、宿某验字第【2013】765号、【2013】842号、【2014】096号、【2014】139号四份验资报告的真实性依法予以确认。**提供的江苏银行流水加盖了江苏银行宿迁分行营业部的受理章，且该流水部分内容与亨立洋河分公司申请调取的银行流水部分内容一致，故对该证据的真实性依法予以确认。对于**提供的华西公司的记账凭证，亨立洋河分公司对该凭证的真实性不予认可，且无其他证据予以佐证，故对该记账凭证的真实性依法不予确认。

本案二审争议焦点：**、国辅公司是否存在抽逃出资的行为，是否应当追加为被执行人，是否应在抽逃出资的范围内对华西公司欠付亨立洋河分公司的5068254元债务承担连带清偿责任。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

具体到本案，宿迁公兴会计师事务所出具的两份验资报告内容载明**、国辅公司已经完成注册资金的缴纳。该验资报告系专业的社会中立机构出具，对外具有公示性，亨立洋河分公司对此提出异议，应当进一步举证证明验资报告存在错误。本案审理过程中，亨立洋河分公司申请法院出具调查令调取了华西公司的银行流水，该流水显示**、国辅公司在出资后将注册资本转出,故**、国辅公司应当举证证明转出资金的用途及回款情况，证明其不存在抽逃出资的行为。**一审中向法庭提供了华西公司的银行流水一份，证明**在借出1000万元款项后，分批偿还了该1000万元。**在一审中依据其提供的银行流水向一审法院提供了往来借款明细表及情况说明，明确确认除2013年8月2日330万元汇款为华西公司借款外，其他1000万元款项为偿还**于2013年3月15日从华西公司的借款。但本院调取的宿迁公兴会计师事务所出具的宿某验字第【2013】765号验资报告明确载明**于2013年7月25日、8月1日、8月2日、8月7日汇入华西公司的1100万元款项性质为债权转股权出资，故**抗辩主张已经偿还了借出的1000万元出资不能成立。对于**提出的其汇入华西公司的资金数额与华西公司汇给**的资金数额的差额与**对华西公司的出资数额大体相当，能够证明**已经出资完毕且不存在抽逃的抗辩主张，本院认为，**并未进一步确认其抽逃的1000万款项系由银行流水中哪笔或哪些笔汇款组成，且**与华西公司之间银行账户往来次数较多，汇款备注有借款、存款、往来款、投资款等多种性质，**对此未作出具体说明，亦未提供其他证据予以佐证，应当承担举证不能的不利法律后果。综上，亨立洋河分公司主张**抽逃出资1000万元的事实成立。

国辅公司在一审中向法庭提供了建设工程施工合同一份，证明华西公司汇入其账户的700万元款项系华西公司应付其工程款。但亨立洋河分公司二审申请调查令调取的华西公司审计报告【信德会所专审（2014）135号】中明确载明国辅公司将安定施工合同后将合同项下的工程转包他人，并支付工程款157万元。国辅公司对该审计报告的真实性未提出异议，该份审计报告与国辅公司提供的建设工程施工合同相互印证，能够证明建设工程施工合同及审计报告内容的真实性。虽然国辅公司认为其支付的157万工程款是对前期已完成工程量的审计结算，并不能理解为该工程前期已完成的工程量就是157万，但其并未提供证据证明前期完成的工程量是多少，亦未提供证据证明支付157万元之后其又支付了多少工程款，应当承担举证不能的不利法律后果。因此，国辅公司抽逃出资543万元的事实成立。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持。从认定事实来看，**、国辅公司分别抽逃出资1000万元、543万元，亨立洋河分公司诉讼主张追加华西公司原股东**、国辅公司为被执行人有事实和法律依据。因亨立洋河分公司诉讼主张**、国辅公司在抽逃出资范围内承担责任，且**、国辅公司抽逃出资的数额均大于亨立洋河分公司诉讼主张的债权数额，因此，**、国辅公司应分别对华西公司欠付亨立洋河分公司的5068254元债务在其抽逃出资1000万元、543万元的范围内承担补充赔偿责任。亨立洋河分公司主张**、国辅公司在抽逃出资1000万元、700万元范围内对华西公司欠付亨立洋河分公司5068254元的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据。

根据《最高人民法院关于适用民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。本案中，**、国辅公司分别抽逃出资1000万元、543万元的事实成立，现亨立洋河分公司申请追加**、国辅公司为被执行人，有事实和法律依据，依法应予支持。

综上，因二审发现新证据，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。亨立洋河分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初426号民事判决；

二、追加**、江苏国辅工程设计有限公司为（2017）苏1302执1270号案件的被执行人；

三、**、江苏国辅工程设计有限公司分别在抽逃出资1000万元、543万元范围内对宿迁华西置业有限公司（现名宿迁文佟商贸有限公司）欠付福建亨立建设集团有限公司洋河分公司债务（5068254元）不能清偿部分承担补充赔偿责任；

四、驳回福建亨立建设集团有限公司洋河分公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费、保全费合计52278元，二审案件受理费47278元，合计99556元，由**、江苏国辅工程设计有限公司共同负担。

审判长　　赵振亚

审判员　　仲召虎

审判员　　吴雪林

二〇二〇年一月十日

书记员　　潘为芳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审