南京江城工程项目管理有限公司与滨海县卫生健康委员会建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

江苏省滨海县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0922民初1776号

原告：南京江城工程项目管理有限公司，住所地南京市浦口区永宁街道侯冲村街南组568号。

负责人：唐丽娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万高奎，男，1971年9月23日生，汉族，该公司工程部经理,住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：张璠，江苏一正律师事务所律师。

被告：滨海县卫生健康委员会，住所地滨海县东坎镇港城路3号。

法定代表人：杨光，该委员会主任。

委托诉讼代理人：张凯，该委员会基建科科长。

委托诉讼代理人：汪红新，江苏阜东律师事务所律师。

原告南京江城工程项目管理有限公司(以下简称江城公司)与被告滨海县卫生健康委员会（以下简称卫生委员会）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江城公司的委托诉讼代理人万高奎、张璠，被告卫生委员会的委托诉讼代理人张凯、汪红新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江城公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原被告于2018年7月19日签订的《建设工程监理合同》有效，并要求被告继续履行合同；2、请求判令被告支付酬金暂定55.8万元（计算方式为签约酬金139.5万元*40%）；3、请求判令被告按约支付逾期付款利息暂计8250元（按桩机工程27.9万元*年利率6%*122天+工程基础27.9万元*年利率6%*58天）；4、本案诉讼费用由被告承担。后原告增加诉请，要求被告赔偿违约金35万元（139.5万元*25%）。事实与理由：2017年9月22日，被告就滨海县第三人民医院（以下简称县第三医院）迁建工程施工监理服务项目对外招标，原告按招标要求参与投标，经合法招投标程序，原告中标该监理服务项目，被告于2017年12月22日作出《中标通知书》并予以公示，该《中标通知书》明确：2018年1月20日前，原被告签订合同，项目中标费率为0.93%。后因县第三医院迁建工程施工监理服务为PPP项目，不确定因素较多，被告未能及时完善相关手续，导致项目无法实施，直至2018年7月19日正式签订《建设工程监理合同》，该合同系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，系合法有效的合同，对原被告双方均具有法律约束力。合同签订后，原告依约为被告提供监理服务，现县第三医院迁建工程桩基工程已陆续完工，并于2018年9月9日整体验收合格，工程基础部分于9月至11月陆续完工，并于2018年11月12日整体验收合格。根据《建设工程监理合同》约定：监理酬金139.5万元；该合同由协议书、中标通知书、投标文件、专用条件、通用条件、附录组成；《专用条件》第9条约定：“正常工作酬金支付方式为分期付款，招标人约定初步付款计划如下：（1）桩基工程完成并验收合格后10天内支付暂定合同价款的20%；（2）在工程基础完成并验收合格后10天内支付暂定价款的20%。”；第4.2.3条约定：“委托人逾期付款利息=当期应付款总额*银行同期贷款利率*拖延支付天数”。故被告应支付原告监理酬金暂定55.8万元及逾期付款利息，并继续履行该合同。

被告卫生委员会辩称：1、原告违约在先，未能按照规定完成网上备案。2、本合同因原告实际退场，第三方进场，不存在继续履行的条件。3、原告对酬金的计算与约定不符。4、被告不存在逾期支付的情形，原告完成的工作量未达到20%，也未经验收合格。5、被告提出解除合同，符合合同约定和法律规定，对于原告的违约暂保留反诉的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：

2017年9月22日，被告为县第三医院迁建工程施工监理服务发布招标文件，其中特别提示第五条约定：“本项目对监理机构主要管理人员配备有新要求，详见招标公告和招标文件，请各投标单位做好新要求执行相关准备工作，投标时按要求编制投标文件”。第一章招标公告三、投标人资格要求“……注：拟派项目监理机构主要管理人员必须满足招标公告要求并在“江苏省建筑市场监管与诚信信息一体化工作平台”人员名单中。省外监理人员从业资格按苏建建管{2014}100号文件规定执行”。后原告根据招标文件要求，制作投标文件参与竞标。其中投标函记载：“……0.93%承担本项目招标范围内的项目监理工作……保证按投标文件中监理人员进场计划及时到位……”。

2017年12月22日，中标通知书记载：“县第三医院迁建工程施工监理服务确定原告为中标人”。

2018年7月19日，原被告签订《建设工程监理合同》一份，约定由原告江城公司为县第三医院迁建工程施工提供监理服务。其中第一部分约定：“……三、组成本合同的文件1.协议书；2.中标通知书（适用于招标工程）或委托书（适用于非招标工程）；3.投标文件（适用于招标工程）或监理与相关服务建议书（适用于非招标工程）；4.专用条件；5.通用条件……五、签约酬金签约酬金（大写）：壹佰叁拾玖万伍仟元整（￥1,395,000.00）。包括1.监理酬金：壹佰叁拾玖万伍仟元整……六、期限1.监理期限：自2018年07月19日始，至2019年09月30日止。……八、合同订立1.订立时间：2018年07月19日……”。第二部分通用条件6.3暂停与解除约定：“除双方协商一致可以解除本合同外，当一方无正当理由未履行本合同约定的义务时，另一方可以根据本合同约定暂停履行本合同直至解除本合同。6.3.1在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或监理人的部分义务。在解除之前，监理人应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除监理人的部分义务导致监理人遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。解除本合同的协议必须采取书面形式，协议未达成之前，本合同仍然有效。6.3.2在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知；暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担第4.2款约定的责任。6.3.3当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正。若委托人在监理人接到通知后的7天内未收到监理人书面形式的合理解释，则可在7天内发出解除本合同的通知，自通知到达监理人时本合同解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至限期改正通知到达监理人之日，但监理人应承担第4.1款约定的责任。6.3.4监理人在专用条件5.3中约定的支付之日起28天后仍未收到委托人按本合同约定应付的款项，可向委托人发出催付通知。委托人接到通知14天后仍未支付或未提出监理人可以接受的延期支付安排，监理人可向委托人发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作。暂停工作后14天内监理人仍未获得委托人应付酬金或委托人的合理答复，监理人可向委托人发出解除本合同的通知，自通知到达委托人时本合同解除。委托人应承担第4.2.3款约定的责任。6.3.5因不可抗力致使本合同部分或全部不能履行时，一方应立即通知另一方，可暂停或解除本合同。6.3.6本合同解除后，本合同约定的有关结算、清理、争议解决方式的条件仍然有效”。第三部分专用条件，约定：“2.3.4更换监理人员的其他情形：……9.补充条款……正常工作酬金的支付：本工程监理费实行分期付款。具体付款时间及幅度由招标人和中标人根据招标文件中的要求在签订合同时确定，项目监理服务费暂按以施工阶段各专业工程的中标价总和×中标监理费率为计算基数进行支付，招标人约定初步付款计划如下（招标人保留在项目实施过程中进行适当调整的权利）：（1）桩基工程完成并验收合格后10天内支付暂定合同价款的20%；（2）在工程基础完成并验收合格后10天内付支付暂定合同价款的20%；（3）主体结构封顶并验收合格后10天内付支付暂定合同价款的20%；（4）项目竣工验收合格后10天内付支付暂定合同价款的30%；（5）完成监理资料归档和工程结算后10天内付至监理费总价（经审定的工程总价*中标费率）的95%；（6）质量缺陷监理服务费在工程竣工验收合格满两年后10天内将剩余的5%全部支付完毕（无息）。附加工作和额外工作的酬金计取及支付：附加工作：由于不是受托人原因导致受托人服务期超出协议书约定服务期部分的时间，参照国家相关规定按以下方式计取：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）*正常工作酬金/协议书约定的监理服务期限（400日历天）”。

2018年8月22日，被告向原告发告知函，内容为：“江城公司贵公司于2017年在我县中标的县第三医院整体迁建工程监理项目，按规定在中标后根据我单位要求应及时到建设主管部门登记备案，嗣后经我单位多次催告，贵公司仍未按我单位要求履约，现为确保县第三医院整体迁建项目顺利实施，务请贵公司接函后其法人代表在2日内到我单位面谈，并按投标文件及我单位要求7日内到建设主管部门登记备案到位，否则产生的一切法律后果由贵公司承担。特此告知。卫生委员会（盖章）2018年8月22日”。

申办施工许可证一次性告知书记载：“申报材料目录……5、建设工程施工、监理、勘查、设计合同由相应企业网上自行备案……”。

2018年8月29日，被告向原告发回复函，内容为：“江城公司关于县第三医院整体迁建工程监理项目备案问题的回复函我委已收悉，我委认为，贵公司的回复函未对告知函进行相应回复，请贵公司按我县住建部门相关要求，在告知函要求的时间内尽快办理备案手续。卫生委员会（盖章）2018年8月29日”。

2018年10月9日，被告向原告发函，内容为：“江城公司关于县第三医院整体迁建工程监理项目备案的问题，我委曾多次函告贵司依约办理监理备案手续，但贵司迄今为止仍未能够办理。现根据县有关会议精神及9月29日约谈意见，请贵单位项目现场相关人员于10月10日前自动离场。特此函告！卫生委员会（盖章）2018年10月9日”。

2018年10月27日，被告向原告发函，内容为：“江城公司根据项目建设需要，请贵公司于10月30日18时前完成县第三医院整体迁建工程项目监理备案手续，否则，视为贵公司自动放弃本项目监理工作。卫生委员会（盖章）2018年10月27日”。

2018年11月1日，被告向原告发函，内容为：“江城公司贵公司在我委约定时间内未能完成备案手续，已不能履约，依据相关法律规定，我方有权终止合同，贵公司收到此回函应认定为合同解除。解除合同后相关事宜，请依法依规办理。卫生委员会（盖章）2018年11月1日”。

双方签订合同后原告完成了桩基工程的全部工作量及部分工程基础和部分主体工程，涉案监理工程被告已经转交由他人实施。

本院认为债务应履行，对本案争议焦点分析如下：

一、关于原被告之间的《建设工程监理合同》是否有效，是否能继续履行问题。

原告江城公司通过合法招投标程序中标被告卫生委员会关于县第三医院迁建工程施工监理工作，并与被告卫生委员会签订了建设工程监理合同，该建设工程监理合同是双方当事人的真实意思表示，双方形成合法的监理合同关系，为有效合同。监理合同根据合同法的规定属于委托合同，被告已经发函通知原告要求解除合同，原告收到被告的发函，且原告方在2018年11月已经离开了施工现场，后涉案工程被告已经转交由他人实施，因原被告之间的建设工程监理合同已经解除且无继续履行的可能。故，对原告要求的确认原被告于2018年7月19日签订的建设工程监理合同继续履行的主张，本院不予支持。

二、关于被告应支付原告监理酬金数额以及被告是否应承担违约责任问题。

当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。按照合同约定原告江城公司应依约履行监理义务，原告实际派驻到工地上进行监理的监理人员3名，且投标时提交的监理人员名单在网上备案未获得通过，因原告方的监理人员无法在网上备案，导致被告方无法申办施工许可证，故，被告要求解除与原告之间的建设工程监理合同，合同解除后，对于原告已经监理的部分工程，被告应当支付监理工程价款。现原告方要求按照合同约定的形象进度40%计算工程款，被告方认为合同中有约定可以参照执行。原告要求被告支付酬金55.8万元，原告方认为其已经完成桩基工程及大部分基础工程和门诊楼主体部分完成到二层，基础和主体部分工作量相抵，大概完成了总工程量40%的工作量，但因证据不足，本院不予支持。被告方认可原告方桩基基础部分全部完成，已完成的基础工程部分加已经完成的部分主体工程折算成基础工程部分工作量的40%。合同中有关于按照形象进度支付工程款的约定，本案监理合同未能依据合同全部履行完毕，故按照形象进度计算工程款具有一定的合理性。按照合同约定被告应支付原告酬金为390600元（139.5万元*20%+139.5万元*20%*40%），对超出部分，本院不予支持。对原告要求被告按约支付逾期付款利息暂计8250元及支付违约金35万元，原告提供证据不足以证明其主张，且解除合同系因原告的监理人员无法在网上备案，原告未履行合同约定的义务造成的。故，对原告要求被告按约支付逾期付款利息暂计8250元及支付违约金35万元的诉讼主张，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百七十六条之规定，判决如下：

一、被告滨海县卫生健康委员会于本判决生效后十日内支付原告南京江城工程项目管理有限公司酬金390600元;

二、驳回原告南京江城工程项目管理有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17355元，由原告南京江城工程项目管理有限公司负担10000元，被告滨海县卫生健康委员会负担7355元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院,同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　刘法成

人民陪审员　　钱咸军

人民陪审员　　许冬梅

二〇一九年六月二十九日

法官　助理　　吴一鸣

书　记　员　　顾　欢

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。