某某、柳州市海格电气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂06民终329号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年12月6日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。

委托诉讼代理人：何贵源，广西柳晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：柳州市海格电气有限公司。住所：广西柳州市革新路一区1号。统一社会信用代码：914502007230592926。

法定代表人：叶光岩，该公司经理。

委托诉讼代理人：曾隽媛，广西银正（三江）律师事务所律师。

原审第三人：上思县水利电业有限公司。住所：广西上思县思阳镇团结东路。统一社会信用代码：91450621756545596N。

法定代表人：林军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈金喜，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人柳州市海格电气有限公司（以下简称海格电气公司）及原审第三人上思县水利电业有限公司（以下简称水利电业公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服上思县人民法院（2018）桂0621民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人何贵源，被上诉人海格电气公司的委托诉讼代理人曾隽媛，原审第三人的委托诉讼代理人陈金喜到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决，改判驳回海格电气公司的此项诉讼请求；二、撤销一审判决第二项，改判**承担其中30%的过错责任，同时从海格电气公司拖欠**328757元工程款中抵扣；三、撤销一审判决第三、四项，改判从海格电气公司拖欠**328757元工程款中抵扣相应数额；四、本案一、二审案件受理费、保全费由海格电气公司负担。事实与理由：一、一审判决遗漏查明涉案工程项目于2016年4月21日向太平财产保险有限公司柳州中心支公司购买的《建设工程施工人员团体意外伤害保险》的事实，并且对责任承担问题适用法律错误。1、《建设工程施工人员团体意外伤害保险》是按规定必须为施工人员购买的保险险种，该保险是为了解决施工人员意外伤害的赔偿问题及转移和减轻施工单位的风险及经济损失。《建设工程施工人员团体意外伤害保险》是以海格电气公司名义购买，费用由**承担，**对此具有保险利益。死者马某于2016年9月16日在涉案工程项目施工作业时意外死亡，属于该保险的理赔期限和范围。《建设工程施工人员团体意外伤害保险》的合同、票据等资料均在海格电气公司处，同时也只有海格电气公司才有权向保险公司申请理赔。从出险至今海格电气公司未告知**其申请理赔的具体情况。如海格电气公司已取得理赔款，应从支付给马某家属的赔偿金中予以扣除。如因海格电气公司故意或重大过失不申请理赔责任导致保险赔偿权利丧失的，**也应从可能取得的理赔款中扣除上述费用。2、关于施工人员意外死亡赔偿款65万元的责任承担问题。**与海格电气公司签订的《有关上思县<2015年新增投资计划（30亿）龙胜等17个县（市）10kV及以下项目施工（招标编号：GXSLDYDW-2015/15升级新增-10-02）>工程施工合作协议》（以下简称《工程施工合作协议》）和《承诺函》因违反法律规定应被认定无效。一审判决将其作为认定**承担责任的依据，属适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、四十四条、四十五条和六十七条的规定，海格电气公司对建筑安全生产的管理是法定义务，不因双方签订的《工程施工合作协议》和《承诺函》而免除法律责任。在确定双方承担连带赔偿责任的前提下，一审判决对死者马某赔偿款的内部责任承担认定违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，属于适用法律错误。根据海格电气公司和**之间的各自责任大小，海格电气公司应对65万元赔偿款承担70%的过错责任。二、关于工人工资255809.1元、保证金45000元、税费22926.97元的责任承担问题，一审判决遗漏查明海格电气公司拖欠**328757元工程款的事实。1、水利电业公司向海格电气公司转账1132476元，但海格电气公司仅支付给**803719元，剩余328757元没有支付。一审判决遗漏该事实，未将上述费用予以抵扣，损害了**的合法权益。2、**未拖欠税费22926.97元。海格电气公司开具发票时，已从水利电业公司支付的工程款中扣除，不应重复扣除。况且海格电气公司尚欠**工程款。3、在水利电业公司要求海格电气公司对已完工程量进行结算时，海格电气公司既不告知**也不通知**参与，其消极不作为系滥用与水利电业公司合同关系恶意损害**合法权益。因一审判决已阐明可另行协商或另案主张，且本案系二审程序**无法提出反诉，故决定另行起诉主张工程款。**另案主张工程款时，对水利电业公司已支付的1132476元不会重复主张权利，只会对超出部分主张权利。故**另案主张工程款不影响本案中抵扣工程款。如二审法院认为不能进行债务抵销，海格电气公司在工程款造价没有查清之前，不能主张垫付税费、代付工资和返还保证金，应驳回其该项诉讼请求。

被上诉人海格电气公司辩称，根据广西众益工程咨询有限公司（以下简称众益公司）作出的《上思县2015年农网（30个亿）改造升级工程华兰变华兰圩凤凰10KVV支线等39个10KV及以下项目中间审计报告》，海格电气公司已超额支付工程款。一审判决认定的其他款项均为海格电气公司实际代垫付款项，不属于从中获取的利益，也未违反法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人水利电业公司述称，对一审判决认定事实没有异议，请求二审法院维持一审判决。

海格公司向一审法院起诉请求：一、**返还海格公司垫付税费22926.97元、赔偿款650000元、工程款255809.10元；二、**支付海格公司保证金利息59397元；三、**支付海格公司管理费192520.92元；四、**返还海格公司保证金45000元；五、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2016年，水利电业公司为发包人与海格电气公司为承包人签订《建设工程施工合同》（合同编号：上水电司[2015]15升级新增-01-号）一份，约定海格电气公司承包上思县农村电网改造升级工程2015年新增投资计划（30亿）叫安镇百包村那榄配电台区等72个10KV及以下项目；具体施工内容为：10KV线路、配电台区、0.4KV线路、0.23KV线路、一户一表、拆旧等工程施工及调试、旧材料回收等工作；开工日期2016年3月1日（以发包人签发同意的开工日期为准），竣工日期2016年6月28日，合同工期总日历天数120天（日历日）；暂定合同价款。1、本工程合同价款暂定为431.6786万元，其中第一批工程量暂定合同价款为72.3042万元，第二批工程量暂定合同价款为143.2002万元、第三批工程量暂定合同价款为216.1742万元，除工程量变更（含增减两部分）外，暂定合同价款应包括但不限于：人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费、政策性文件规定计列的费用及利润、税金、材料价差（含材质变化引起的材料价差）、风险金等各项应有费用，不随市场、政策等因素的变化而变化。2、税费支付：发包人提供的电气设备材料涉及的营业税及附加费由发包方负责缴纳，由发包人支付给承包人的合同价款涉及的有关税费由承包方负责缴纳（该税费已包含在合同价款中）；施工结算最终以发包人指定的中介审计机构出具的施工结算审计报告中的工程内容为准据。承包人对竣工结算内容有异议的，应在收到审计部门书面审核资料后10天内提出有异议部分内容的具体意见（具体工程量、定额子目），逾期视同同意。承包人应在接到审计部门书面竣工结算报告10天内签署具体书面意见，逾期视同同意；中标人分三次完成合同工程量，只有如期完成前批次合同工程量，下批次合同工程量才生效；在本合同生效前，承包人作为本工程中标人必须已按中标通知书的要求从承包人的基本账户提交保证金64.7518万元（本施工合同价款的15%），其中履约保证金43.1679万元（占合同价的10%），安全文明生产保证金12.9503万元（占合同价的3%）和农民工工资保障金8.6336万元（占合同价的2%）到发包人的账户后，经双方签字盖章后生效。海格电气公司在该《建设工程施工合同》承包人处盖单位公章，**在承包人委托代理人、经办人处签名，水利电业公司在该《建设工程施工合同》发包人处盖单位公章。2016年2月20日，海格电气公司通过银行转账方式向水利电业公司支付施工保证金647517.90元。

上述《建设工程施工合同》签订后，海格电气公司作为甲方与**作为乙方于2016年2月29日签订《工程施工合作协议》，约定：1、甲方签订了上思县《2015年新增投资计划（30亿）龙胜等17个县（市）10KV及以下项目施工（招标编号：GXSLDYDW-2015/15升级新增-10-02）》的合同，并与乙方达成协议，由乙方承包该项目的施工。乙方必须按照合同签订内容按时按质按量完成所有施工，具体见甲方与水利电业公司签订合同复印件。2、乙方负责施工，包括停电作业申请、领用材料及自购部分材料、协调水利电业公司的各种施工关系、协助甲方办理工程进度款等与工程直接有关的一切事宜。乙方承诺乙方所收到甲方的工程款，已经包含其施工队所有的施工费用（包含了乙方暂时代收所有的农民工工资等等），乙方须按照其与广大施工人员和农民工的约定自行支付各种工资。如因种种原因，乙方未能按时支付或拖欠各种施工人员的工资导致影响颇大的，一切经济责任和一切赔偿责任由乙方负责独自全额承担，与甲方无关。乙方负责严格执行广西水利电业集团关于安全生产的有关规定，进行规范地符合标准地施工作业。严格执行班前班后会、安全技术交底、施工前一定进行验电，严格减少习惯性违章等有关规范，严格听取水利电业公司工程监管人员的意见和要求，本着以人为本对生命负责的原则按规范施工。工程施工产生的一切安全事故责任，乙方承诺由乙方独自承担和赔偿一切损失。3、乙方必须管理好自己的施工队，不允许出现拖欠员工及农民工工资，施工人员必须自行购买保险，做好安全管理工作，由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。与施工相关的一切责任由乙方全权负责。乙方应提供施工人员全部名单及身份证复印件给甲方，每月发放工人工资时应有施工人员签字确认并提供给甲方……6、工程施工保证金由甲方先付（合同期工期内收取1%利息，超过工期收取1.5%利息），每次工程进度款到账后扣除50%金额冲抵工程施工保证金，至冲抵完工程施工保证金金额。7、乙方按照工程进度交纳工程总金额17%作为管理费，所有税费由乙方负责。工程进度款到账之日甲方扣除乙方需上交17%管理费后，剩余工程款要在三个工作日内办理支付，乙方需要提供相关手续……。

**于2016年2月29日向海格电气公司出具《承诺函》，内容为：“关于我作为柳州市海格电气有限公司承包上思县《2015年新增投资计划（30亿）龙胜等17个县（市）10KV及以下项目施工（招标编号：GXSLDYDW-2015/15升级新增-10-02）》工程施工委托代理人，承诺该工程施工时按质按量完成所有施工，无发生安全事故，农民工工资结算清楚无欠款，设备材料结算清楚无欠款，无其他经济欠款与安全问题，以后如有与海格电气公司承包上思县《2015年新增投资计划（30亿）龙胜等17个县（市）10KV及以下项目施工（招标编号：GXSLDYDW-2015/15升级新增-10-02）》工程的经济欠款与安全问题全部由**本人承担，和柳州市海格电气有限公司无一点任何关系。

2016年9月16日，马某在施工过程中意外死亡。2016年9月23日，**以海格电气公司名义作为甲方与马某的妻子熊梅、父亲马应华、母亲杨会珍作为乙方达成了一份《意外事故死亡赔偿协议书》，主要内容为：2016年9月16日，受雇于工头马兆勇的重庆籍民工马某在位于广西上思县板细圩的高压线支架上施工作业时意外死亡。该起事故的工程项目业主单位为水利电业公司，施工单位为海格电气公司，乙方系死者的直系亲属。现甲乙双方在叫安镇人民政府主持调解下就死者善后事宜经协商一致，自愿达成协议如下：一、甲方愿意一次性支付给乙方死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、老人赡养费、遗体运输及亲属交通费等各项支出共计650000元，乙方同意接受上述赔偿款额；二、甲方将上述650000元于本协议签订后当日汇入乙方指定的银行账号。账号为：62×××98，开户行：广西农村信用社上思县联社叫安镇分社，开户人姓名：马仁财，系死者大哥……。**在该《意外事故死亡赔偿协议书》上签名并加盖海格电气公司上思县项目部的印章。《意外事故死亡赔偿协议书》签订后，海格电气公司通过银行转账方式将650000元汇入马仁财名下上述银行账号。

2016年12月9日，水利电业公司向海格电气公司发出解除合同通知书，主张解除《建设工程施工合同》（合同编号：上水电司[2015]15升级新增-01-号），并要求海格电气公司配合进行工程量清算、财务清算。

2017年10月30日，水利电业公司聘请的众益公司作出《上思县2015年农网（30个亿）改造升级工程华兰变华兰圩凤凰10KVV支线等39个10KV及以下项目中间审计报告》（桂众造价[2017]849号），审核结论为：上思县2015年农网（30个亿）改造升级工程华兰变华兰圩凤凰10KV支线等39个10KV及以下项目中间审计送审总金额为2452613.18元，核减177591.38元，最终审定金额为2275021.80元，其中：1、工程结算部分送审总金额为1143395.26元，核减182177.90元，最终审定金额为961217.36元；2、甲供物资送审总金额为1309217.92元，核增额为4586.52元（施工单位应得偿甲供物资费4586.52元，其中甲供材料费955.42元，甲供设备费3631.10元），审定金额为1313804.44元。该审核结果已经业主代表方、施工方共同签章确认。

另查明，水利电业公司向海格电气公司支付工程款合计1132476元，其中：2016年4月15日支付345342元、2016年5月17日支付81500元、2016年8月17日支付296250元（194650元+101600元）、2016年9月7日支付409384元。海格电气公司对787159.10元工程款按税率3%缴纳增值税合计22926.97元，其中2016年8月11日缴纳11003.15元（2374.51元+2959.22元+2997.09元+2672.33元）、2016年9月6日缴纳11923.82元（1224.70元+2970.87元+2970.87元+2970.87元+1786.51元）。

海格电气公司已向**付款合计803719.32元（99570.89元+23146.50元+50000元+30000元+50000元+94937.50元+50000元+50000元+200000元+41064.43元+50000元+5000元+10000元+20000元+10000元+20000元），并代付工人工资255809.10元（105000元+12000元+40000元+23900元+34197.10元+15000元+20712元+3000元+2000元）。

2016年9月9日、2016年9月26日，**向水利电业公司申请动用农民工保证金30000元、15000元，用于支付工人工资，且均得到水利电业公司准许。

一审法院根据**申请，委托了北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司、广西诚华工程造价咨询有限公司对**在《上思县2015年农网（30个亿）改造升级工程华兰变华兰圩凤凰10KV支线等39个10KV及以下》项目完成工程量的最终结算金额进行鉴定。因各方当事人未能提供上述两家鉴定机构所需要补充的材料，导致鉴定工作无法开展。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，**作为自然人，并不具备承包建设工程施工的资质，其与海格电气公司签订的《工程施工合作协议》违反法律强制性规定，应认定为无效合同。

关于海格电气公司主张**应予返还的款项如何认定的问题。依照《施工合同解释》第二条的规定，海格电气公司应参照合同约定结算工程价款。本案中，海格电气公司与**签订的《工程施工合作协议》虽然无效，但在本案诉讼过程中海格电气公司并未举证证明**完成的工程不合格，故海格电气公司应参照其与**签订的《工程施工合作协议》向**支付工程款。

水利电业公司解除其与海格电气公司签订的《建设工程施工合同》后，已委托众益公司对**施工完成的工程量及工程价款进行审计，众益公司出具的审计报告显示工程结算部分审定金额为961217.36元。但海格电气公司和**并未约定对**完成的工程量可以通过审计确定，且**对该审定金额不予认可，故**完成的工程量及工程价款不能以众益公司审计的结论为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，**主张其完成的工程量及工程价款不能以众益公司审计的结论为准，且申请对其完成的工程量及工程价款进行鉴定。**作为实际施工人，理应持有在施工过程中形成的相关材料，但在一审法院通知补充鉴定材料后，未能提供相应鉴定材料，导致鉴定不能，**应承担鉴定不能的不利后果。对**应得工程款，在本案中不作相应扣减。若**认为海格电气公司尚欠其工程款，可与海格电气公司另行协商结算或者另案主张权利。因此，海格电气公司主张**应予返还的款项作如下处理：

（一）海格电气公司垫付的税费22926.97元。**系涉案工程的实际施工人，工程款的税费应由其负担。现海格电气公司代**支付税费22926.97元，**应返还海格电气公司该款项。对海格电气公司要求**返还垫付税费22926.97元的诉讼请求，予以支持。

（二）海格电气公司支付的赔偿款650000元。马某在受**雇佣从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。海格电气公司已支付马某死亡赔偿款650000元。**于2016年2月29日向海格电气公司出具《承诺函》，承诺涉案工程的经济欠款与安全问题全部由**承担，和海格电气公司无关。因此，海格电气公司支付的工人死亡赔偿款650000元应由**承担。对海格电气公司要求**返还赔偿款650000元的诉讼请求，予以支持。

（三）海格电气公司代付的工人工资255809.10元。海格电气公司与**签订的《工程施工合作协议》约定，**所收到的海格电气公司支付的工程款已经包含其施工队所有的施工费用，**须按照其与广大施工人员和农民工的约定自行支付各种工资。根据海格电气公司提交的工人承诺书、收条及海格电气公司的银行转账凭证等证据材料可以认定，海格电气公司已代**支付的工人工资数额为255809.10元，该款项**应予返还。对海格电气公司要求**返还农民工工资（工程款）255809.10元的诉讼请求，予以支持。

（四）保证金利息59397元。海格电气公司和**签订的《工程施工合作协议》属无效合同，海格电气公司依据该协议要求**支付保证金利息于法无据，对海格电气公司要求**支付保证金利息59397元的诉讼请求，不予支持。

（五）管理费192520.92元。海格电气公司和**签订的《工程施工合作协议》属无效合同，海格电气公司依据该协议要求**支付管理费于法无据，且海格电气公司不能因其违法转包行为而获取利益，故对海格电气公司要求**支付管理费192520.92元的诉讼请求，不予支持。

（六）保证金45000元。海格电气公司和水利电业公司签订建设工程施工合同后，向水利电业公司交纳了履行保证金、安全文明生产保证金及农民工工资保障金共计647517.90元。**在施工过程中，向水利电业公司申请动用农民工保证金30000元、15000元用于支付工人工资，且均得到水利电业公司准予。该款项属于海格电气公司的财产，**应予返还。对海格电气公司要求**返还保证金45000元的诉讼请求，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**返还海格公司垫付的税费22926.97元；二、**返还海格公司支付的工人死亡赔偿款650000元；三、**返还海格公司代付的农民工工资（工程款）255809.10元；四、**返还海格公司保证金45000元；五、驳回海格公司的其他诉讼请求。案件受理费15831元，保全费5000元，合计20831元（海格公司已预交），由海格公司负担4282元，**负担16549元。

本案二审期间，上诉人**围绕上诉请求提交证据1张发票，证明涉案工程购买有施工意外伤害保险。**还申请本院责令海格电气公司提交2016年4月21日购买《建设工程施工人员团体意外伤害保险》的合同、发票资料并由海格电气公司说明保险理赔情况。本院组织各方当事人进行了质证。海格电气公司对发票的真实性无异议，但认为与本案无关，整个工程的保险不可能才6000元，保险没有完全付清或保险是否成立均有异议，不存在理赔的情况。水利电业公司对发票的真实性、关联性无异议。本院认为，**提供的发票不能证明是为涉案工程购买的保险，不予采纳。**作为涉案工程实际施工人不能举证证明其主张的为涉案工程支付保险费用的事实，亦不能合理解释其既已出资支付保险费为何不持有保险发票、合同原件，故对其申请本院责令海格电气公司提交保险发票、合同原件，本院不予准许。一审查明事实属实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决**返还海格电气公司垫付赔偿款65万元有无事实和法律依据；二、一审判决**返还海格电气公司代付工程款255809.1元有无事实和法律依据；三、一审判决**返还海格电气公司垫付税费22926.97元和保证金45000元有无事实和法律依据。

本院认为，因**作为自然人不具有承包建设工程施工的资质，故一审判决认定其与海格电气公司签订的《工程施工合作协议》为无效合同正确，本院予以确认。一审判决对海格电气公司主张**支付保证金利息59397元和管理费192520.92元的诉讼请求予以驳回后，各方均未提出上诉，本院对此予以维持。

一、关于一审判决**返还海格电气公司垫付赔偿款65万元有无事实和法律依据的问题。

关于本案是否存在保险理赔的问题。**上诉称其为涉案工程购买了《建设工程施工人员团体意外伤害保险》，海格电气公司未告知**保险理赔情况，如因海格电气公司故意或重大过失不申请理赔导致保险赔偿权利丧失，**应从可能取得的理赔款中扣除上述费用。本院认为，因**提供的发票不能证明是为涉案工程购买的保险，且其未举证证明为购买该保险支付费用，亦不能举证证明该保险的合同、发票原件由海格电气公司持有，故本院对其该项上诉主张不予支持。

关于赔偿款65万元的责任承担问题。**上诉称海格电气公司应与**对马某的死亡承担连带赔偿责任，另根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，划分内部责任时海格电气公司对马某的死亡存在过错，应承担70%的赔偿责任。因海格电气公司将其承包的涉案工程转包给不具有建设工程施工资质的自然人**，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，其与**对《工程施工合作协议》的无效均存在过错。涉案工程中马某死亡事故导致的人身损害后果应由**和海格电气公司共同承担连带赔偿责任。现海格电气公司已支付马某死亡赔偿款65万元，依据**出具的《承诺函》向**追偿该笔款项。**上诉称《承诺函》应被认定无效，不能据此认定该笔款项全部由**承担。经查，**于2016年2月29日向海格电气公司出具《承诺函》承诺涉案工程的经济欠款与安全问题全部由**承担。该《承诺函》是**的真实意思表示，海格电气公司也予以认可，可见双方已事前就赔偿责任分担达成协议约定，对**和海格电气公司具有约束力，故一审法院在裁判确定责任人内部之间赔偿责任分担时尊重和优先适用该《承诺函》的约定正确，本院予以确认。**该项上诉主张于法无据，本院不予支持。一审判决**返还海格电气公司垫付赔偿款65万元正确，本院予以维持。

二、关于一审判决**返还海格电气公司代付工程款255809.1元有无事实和法律依据的问题。因**与海格电气公司并未约定**完成的工程量通过海格电气公司与水利电业公司之间的结算结果来确定，且**不予认可，可见**与海格电气公司就涉案工程尚未进行结算。一审法院已告知**如认为海格电气公司尚欠其工程款，可与海格电气公司另行协商或另案主张，**二审亦表示将另案主张，故本案中对**已完成工程量不予认定。因海格电气公司和**就涉案工程未进行结算，海格电气公司是否超付**工程款尚不清楚，故海格电气公司请求**返还代付的工程款255809.1元，本案中不宜处理。一审判决对其该项诉讼请求予以支持错误，本院予以纠正。

三、关于一审判决**返还海格电气公司垫付税费22926.97元和保证金45000元有无事实和法律依据的问题。

**上诉称海格电气公司在支付工程款时已扣除税费，其未拖欠税费22926.97元。因海格电气公司已举证证明其已实际支付税费22926.97元，而**不能举证证明其已支付或返还该笔费用，故**作为实际施工人应返还该笔款项给海格电气公司。

关于保证金45000元的问题。海格电气公司向水利电业公司交纳履行保证金、安全文明生产保证金及农民工工资保障金共计647517.9元。在施工过程中，**向水利电业公司申请动用其中的45000元，且得到水利电业公司准许。该45000元属于海格电气公司的财产，**应予返还。

**上诉主张在海格电气公司欠付工程款范围内抵扣上述款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，因**和海格电气公司尚未就涉案工程进行结算，海格电气公司对**是否负有到期债务尚不明确，且税费和保证金不属于工程款可在本案中单独处理，故本院对**该项上诉主张不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：

一、维持上思县人民法院（2018）桂0621民初578号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、撤销上思县人民法院（2018）桂0621民初578号民事判决第三项、第五项；

三、驳回被上诉人柳州市海格电气有限公司的其他诉讼请求。

上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费13498.45元，由上诉人**负担9992.22元、被上诉人柳州市海格电气有限公司负担3506.23元。二审案件受理费10979.27元（上诉人**已预交15831元），由上诉人**负担。本院多收的二审案件受理费4851.73元退回给上诉人**。

本判决为终审判决。

审 判 长　 崔    静

审 判 员     禤汉奇

审 判 员 　李启宁

二〇二〇年七月十三日

法官助理　蔡澄莎

书 记 员　廖　兰

附本案判决所依据的相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。