北京传格创新科技有限公司与中建城龙建设工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

山西省大同市云州区人民法院

民事判决书

（2020）晋0215民初244号

原告（反诉被告）:北京传格创新科技有限公司，住所地北京市通州区环景路18号院7号楼16层1601，统一社会信用代码91110112MA007KEH8C。

法定代表人:蔡某，公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹**伟，河北甲信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵某，河北甲信律师事务所律师。

被告（反诉原告）:中建城龙建设工程有限公司，住所地北京市大兴区金星西路5号及5号院2号楼7层704室，统一社会信用代码911100003066155930。

委托诉讼代理人：王某1，河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某2，男，汉族，1985年1月5日出生，身份证号码372925198501057397，现住北京市大兴区青云店南大红门村，现住北京市大兴区，系该公司员工。

原告北京传格创新科技有限公司（以下简称“传格公司”）与被告中建城龙建设工程有限公司（以下简称“城龙公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告北京传格创新科技有限公司的委托诉讼代理人赵某、被告中建城龙建设工程有限公司的委托诉讼代理人王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北京传格创新科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即将人员、材料撤离大同氢都一号展示中心项目现场；2.判令被告返还原告已支付的工程款142万元；3.本案的诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告补充说明被告已经撤离现场。事实和理由：2019年，原被告签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，约定原告将大同氢都一号展示中心项目室内装饰工程发包给被告，承包方式为包工、包全部料，总工期75日，开工日期2019年10月18日，竣工日期2019年12月31日，工程总价款17899981.59元，被告延误工期达10日的，原告有权单方解除合同并要求被告返还已支付的工程款，未支付的工程款不再支付。被告进场施工后，施工缓慢，持续拖延工期。截止合同约定的竣工日期，被告仅完成合同约定总工程量的二十分之一左右。原告多次催促工期无果后，于2020年3月25日向被告发送《清场通知书》，通知被告解除《装修工程合同》，要求被告于2020年3月28日前全部清场。被告回函同意解除合同，但以撤场后无法确定工程量和工程款为由，拒不撤场。为了尽快解决双方争议，恢复工程施工。原告多次组织审计公司对工程量进行审计，但被告以各种理由不予配合。2020年3月20日，原告第一次组织审计公司审计，被告现场负责人以不懂工程为由不予配合。2020年4月15日，原告第二次组织审计单位、建设单位、监理单位、被告共同进行现场面划分和工程量核算，被告借口审计单位不正规，拒不接受审计结果。2020年4月22日，原告第三次组织审计单位、建设单位、监理单位、被告、派出所、劳动执法大队进行现场工程量审计，被告对审计结果无异议，但无理由拒不签字。“氢都一号”项目是大同市政府为了全面营造优良的投资环境，现被告恶意占据施工现场，拒不撤场，导致原告工人无法进场施工，严重影响了原告的施工进度和重点工程项目建设。另外，被告为了索取更多、不合理的工程款，曾指派工人以跳楼相威胁。原告经多次与被告协商无果，无奈诉至贵院，望判如所请。对于被告给原告造成的其他损失，原告保留追究其责任的权利。

原告传格公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、《北京市装饰装修工程施工合同》，证明2019年10月，原被告签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，约定：原告将大同氢都一号展示中心项目室内装饰工程发包给被告，施工面积为5100平方米，承包方式为被告包工包料，总工期75日，开工日期2019年10月18日，竣工日期为2019年12月31日，工程价款总计17899981.59元，支付方式为隐蔽工程经建设方验收签字通过后5个工作日内支付30%，主材进场后安装前经监理审定核算后5个工作日支付30%，装饰装潢施工完成后5个工作日内支付10%，氢都项目全部竣工验收通过后5个工作日内支付25%，隐蔽工程验收：具备隐蔽条件的工程部位，被告应在自检合格后48小时内以书面形式通知原告代表验收，验收合格并经原告代表在检验记录上签字后，被告才可进行隐蔽和继续施工。由于被告责任延误工期的，延误一日被告向原告按已付工程进度款之和的千分之五支付违约金，违约金不超过合同总额的2%，延误工期达10日的，原告有权单方解除合同并要求被告返还已支付的工程款，未支付的工程款不再支付（详见合同第1.5、1.7、3.1、3.2、3.3、5.2、5.4、11.3）。

2、原告北京传格向被告中建城龙发的函、通知等9份，证明被告中建城龙不提供材料进场清单及合格证、《入晋施工备案登记》及劳务人员工资保证金等手续，并且单方停工、严重延误工期。原告经多次催促工期无果后，于2020年3月25日发函给被告解除《装修工程合同》，并要求被告撤离项目现场。被告延误工期已远超10日，原告单方解除合同，并要求被告返还已支付工程款符合双方合同约定。

3、被告中建城龙发给原告的回复函、联系函4份，证明截止到2019年12月15日，被告中建城龙施工的顶面与墙面隐蔽龙骨工程仅完成50%，隐蔽工程尚未全部完工。工程所需的主材仅有很小一部分进场，且未向原告提交材料进场清单，材料合格证等，大量主要的主材尚未进场。2019年12月16日，被告中建城龙单方停工，延误工期。2020年3月26日，被告中建城龙回函同意撤场，但以未确定工程量和工程款，暂不撤场。

4、原告北京传格向被告中建城龙付工程款的转帐凭证和收据3份，证明原告共向被告支付了142万的工程款。

5、工程量审计结果及审计单位的证照1份，证明2020年4月25日，原告委托第三方山西新星项目管理有限责任公司对被告已完工的工程量进行审计，已完工工程总价款为996051.66元。截止合同约定竣工日期，被告中建城龙共完成总工程量的6%（996051.66/17899981.59）左右，严重拖延工期。

6、被告中建城龙指派工人跳楼的照片1张，证明2019年12月21日，被告为索取更多、不合理的工程款，指派工人以跳楼威胁原告，原告无奈于当日支付工人工资12万元，详见原告证据四中出具的收据。

7、原告北京传格创新科技有限公司与大同国建科技管理有限公司签订的《氢都大同新能源产业城展示中心多媒体配套设施采购项目合同书》1份，证明：原告从大同国建科技管理有限公司承包的氢都大同新能源产业城展示中心多媒体配套设施采购项目。承包后，原告将前期的装饰装修工程分包给被告中建城龙。原告与大同国建科技管理有限公司之间合同的总价款为99336460.88元，总工期为进场之日120个日历日。原告承包的项目工程款巨大，工期异常紧张。被告如拖延工期势必会导致原告拖欠工期，并承担违约责任。因此，原告与被告中建城龙间在工程施工合同中约定了较严格的违约条款。

8、杜楠与黄立发微信截图5张，终止协议1份,协议1份，证明杜楠与黄立发分别为工程施工合同约定的原被告代表，详见工程施工合同第七条。被告自知违约，担心原告追究其违约责任。因此，被告以拒不撤场为要挟，要求原告承诺不再追究其违约责任。该证据充分证明，被告在与原告共同确定工程量后，仍恶意霸占施工现场，以达到其非法目的。

9、视频光盘一张（包含视频两个），证明2020年4月15日，原告组织审计单位、建设单位、监理单位、被告中建城龙进行现场划分和工程量核算，被告中建城龙借口审计单位不正规，拒不接受审计结果，2020年4月22日原告组织审计单位、建设单位、监理单位、被告、派出所、劳动执法大队进行现场工程量审计，被告对审计结果无异议，但无理由拒不签字。

10、关于氢都一号设计声明一份，微信截图8页，证明工程施工合同的第4.1条约定，由于工期紧张，设计深化与施工同步进行，设计单位在提供全套施工图纸前已经分次提供弱电图纸、电气照明连线图、给排水图纸、地暖图等，足够被告施工使用。

11、通知、工作联系函各一份，证明因被告严重拖延工期及在合同解除后被告拒绝撤场，导致原告被大同国建科技管理有限公司罚款150万元。

12、工程分包合同一份、通知一份、承诺书一份、电子银行回单两份，证明2019年10月11日，被告中建城龙委托大同市城区路达仪器设备经销处搭建钢管架用于氢都一号1、2层，2、3层挑高区域工程施工，合同价款13万元，签订合同时中建城龙仅支付对方6.5万元，合同履行完毕后，中建城龙拒不支付对方尾款6.5万元及违约金4.5万元，由于建设方大同市国建科技管理有限公司要求原告限期拆除，原告无奈代中建城龙尾款及违约金共11万元，该损失应从工程款中扣除。补充说明其中的6.5万元已经给了中建城龙。

13、通知一份、收据一张、付款凭证两份，证明被告施工期间用电3270度，电费5232元，工人居住的用水625立方米，水费4375元，均由原告代为垫付，该部分费用应从工程款中扣除。

对于原告传格公司提交的证据，本院评析如下：对于原告传格公司提交的1号证据，被告城龙公司对合同的真实性认可，但对合同的合法性及部分条款有异议，第5.4款项支付时间违反法律规定，违反了政府投资条例第22条，关于对方所主张的违约责任第11.3条，此处约定的条款应当理解为已支付未发生的工程款予以返还，并且对于工期延误的违约金有上限规定，违约金上限不超过合同的百分之二。本院审查认为，政府投资条例规范的是政府投资的建设工程项目，本案中原被告双方均未提交该项工程是由谁投资兴建的，故不能证实该合同中违反了国务院颁布的《政府投资条例》，被告城龙公司的质证意见不予采纳。对于原告传格公司提供的第2、3、4号证据，本院审查认为，被告城龙公司对证据本身无异议，且该三组证据与本案具有关联性，本院予以采信。对于原告传格公司的证据5，被告城龙公司认为该证据没有第三方盖章且没有提供计算依据，真实性、合法性不认可。本院审查认为，该组证据无第三方的盖章确认，且被告对该组证据也不予认可，本院不予采纳。对于原告传格公司提供的证据6、7、8、9，本院审查认为，该证据与本案无关联性，本院不予采纳。对于原告提交的证据10，本院审查认为，该证据系北京古德建筑设计工作室提交给原告传格公司的，但不能证明传格公司是否提交给被告城龙公司，且微信截图不能全面反映事实的真相，故对该组证据本院不予支持。对于原告传格公司提交的证据11，本院审查认为，其证明目的与本案不具有关联性，且未举证是否实际支付罚款，本院不予采信。对于原告传格公司提交的证据12，被告未提异议，本院予以采信。对于原告传格公司提交的证据13，被告城龙公司对个人支付的款项都不予认可，要求对方提供对公的收款凭证等。本院审查认为，该证据未提交证据原件，本院无法核实证据的真实性，故对该组证据不予采信。

被告中建城龙建设工程有限公司答辩并反诉称：1.判令双方工程施工合同解除；2.判决反诉被告支付工程款2031565.80元，延迟支付工程款的违约金（自2020年3月25日起算，以2031565.80元为基数，按照日千分之五计算）；3.判令反诉被告支付材料款100000元、窝工造成是损失45000元；4.本案反诉费由反诉被告承担。反诉人中建城龙建设工程有限公司(以下简称“城龙公司)与被反诉人北京传格创新科技有限公司(以下简称“传格公司)就大同氢都一号装修工程项目于2019年10月签署了《北京市装饰装修工程施工合同》(以下简称装修合同),根据装修合同约定的开工日期为2019年10月18日至2019年12月31日,但实际城龙公司在2019年9月5日就已经实际入场并开始了施工准备工作,之后双方才正式签署《装修合同》,所以在签署的合同条款中城龙公司不得不接受诸多显失示公平的条款。其中关于付款条款中更是将原协商确定的预付款支付节点变更至隐蔽工程验收后支付（后经城龙公司申请,双方又协商一致同意支付部分预付款）。后因传格公司迟延至2019年11月10日才交付施工图纸,且后期又多次对图纸进行设计变更,现场不具备施工条件（例如现场温度达不到施工要求、其他必须在施工前完工的项目未完成等）,不及时支付工程款等原因造成工期延长和窝工,后又因疫情原因全面停止施工。同时又因为传格公司误认为城龙公司工人去劳动局举报拖欠工资等（后期已经证实举报人是其他公司员工,与城龙无关）所以传格公司多次提出各种无理要求，2020年3月25日传格公司提出解除合同,城龙公司亦书面确认对合同进行解除,但是明确提出解除原因是因传格公司原因。并提出要求双方对已完成工程量进行核算确定的要求。但传格公司一直未对城龙公司要求确认工程量的合理要求予以正面回复,直至2020年5月30日,才在工程发包方的协调下完成工程量核算。城龙公司在合作期间一直积极履行施工合同义务,在现场条件不足以及传格公司方存在迟延付款等情况下努力排除困难,除去因客观原因(如未提供最终确认的施工图纸、其他方必须在先完成的项目未完工等)甩项的部分外,于2019年12月10日由传格公司组织对隐蔽工程部分(甩项)进行了验收,并且开始启动了主材进场的工作,亦得到了传格公司的认可。基于上述情况,传格公司应向城龙公司支付工程款共计3451565.80元(已支付142万元),但是经城龙公司多次申请传格公司均以各种理由推脱支付。基于以上情况,城龙公司要求解除合同并按照已经实际完成的工程量内容据实结算工程款属于合理的诉求。综上,请求人民法院依法查清事实,驳回传格公司本诉提起的诉讼请求并支持城龙公司全部反诉请求。

被告城龙公司为了证明自己的反诉请求向本院提交了如下证据：

1、北京市装饰装修施工合同，证明双方约定工程施工内容及工程款金额等；

2、工程量核算清单，证明反诉人实际完成工程量情况；

3、材料单价确认单（国建确认），证明约定工程主材价款等信息；

4、主材质检报告及（部分）购买凭证等，证明原告实际施工和购买主材，达到合同约定的第二施工阶段，以传格名义送检，证明传格对工程实际施工进度知情；

5、公证书，证明工程量完成情况，传格一直不配合核算工程量，我方无奈通过公证方式保存证据；

6、资料签收表、往来函件，证明双方解除施工合同的原因和过程，主材进场记录；

7、微信记录，证明双方就合同签署、款项支付、现场施工情况等的沟通记录，传格向我方提供图纸时间迟延，对现场管理混乱，严重影响我方施工进度，以及2019年12月9日群里杜楠所发的进行隐蔽工程验收，说明我们已经完成了甩项后的隐蔽工程施工；

8、施工蓝图，证明传格交付施工蓝图时间迟延；

9、现场冲突视频，证明被告采取非法冲击、恐吓等方式逼迫被告城龙公司撤场；

10、政府投资条例、山西省人民政府网站截图、大同日报，证明关于政府项目禁止垫资施工的相关规定；

11、三方公司出具的结算单，证明已完工的工程价款是经有资质的第三方核算得出。

原告传格公司对被告城龙公司无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对于被告城龙公司提供的证据11，原告认为该证据既没有后附制作单位的资质证书也没有工程造价人员签字，且该证据依据合同单价进行的工程价款计算，而本案案涉合同并未约定工程单价，另该工程结算系被告中建城龙单方委托我方不予认可。本院审查认为，该证据系被告中建城龙单方委托，且该证据无制定单位的资质及制作人员的签字，形式不合法，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10月，原被告签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，约定原告将大同氢都一号展示中心项目室内装饰工程发包给被告，承包方式为包工、包全部料，总工期75日，开工日期2019年10月18日，竣工日期2019年12月31日，工程总价款17899981.59元。2019年9月9日被告城龙公司开始进场施工。原告传格公司共支付被告城龙公司工程款142万元。2020年3月25日原告传格公司提出解除合同，被告城龙公司亦书面确认对合同解除。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案争议的焦点是违约责任由谁承担？被告城龙公司已完成的工程造价是多少？庭审中，原告传格公司与被告城龙公司均未向本院提交充足的证据证明违约责任由谁承担。而对于工程造价，庭审后原告向我院申请鉴定，但因未交纳鉴定费而被退回我院。因双方均未提供证据证明自己的诉讼主张，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告北京传格创新科技有限公司与被告中建城龙建设工程有限公司于2019年10月签订的《北京市装饰装修工程施工合同》。

二、驳回原告北京传格创新科技有限公司的诉讼请求。

三、驳回被告中建城龙建设工程有限公司其他的反诉请求。

本诉案件受理费17580元，由原告北京传格创新科技有限公司负担；反诉费16625元，保全费5000元，由被告中建城龙建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判员 周振宇

人民陪审员 常翠芳

人民陪审员 潘志花

二○二○年十二月十九日

书记员 李海珺