山东文业装饰工程有限公司、淄博田园风光门控有限公司等加工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁03民终53号

上诉人（原审被告）：山东文业装饰工程有限公司。住所地：淄博市张店区柳泉路北首西二巷4号408室(送达确认地址：张店区新村西路177号汇美大厦1层东侧)。统一社会信用代码：9137030359251729B。

法定代表人：陈建略，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：公维强，山东析权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淄博田园风光门控有限公司。住所地：淄博市张店区鲁中装饰材料城31号楼(送达确认地址：淄博市张店区鲁中装饰材料城31号楼)。统一社会信用代码：9137030331036981Q。

法定代表人：刘娟，经理。

委托诉讼代理人：王国亮，山东沂川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘娟，女，1976年2月8日出生，汉族，淄博田园风光门控有限公司法定代表人，住淄博市张店区鲁中装饰材料城31号楼。

上诉人山东文业装饰工程有限公司因与被上诉人刘娟、淄博田园风光门控有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初6904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东文业装饰工程有限公司的法定代表人陈建略及委托诉讼代理人公维强，被上诉人淄博田园风光门控有限公司委托诉讼代理人王国亮、被上诉人刘娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东文业装饰工程有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0303民初6904号民事判决书，并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项费用损失合计93145.38元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。（上诉金额81145.38元）。事实和理由：一、一审法院对山东金润建设咨询有限公司出具的鉴定报告不予采信，没有任何事实及法律依据，适用法律错误，违反法定程序。被上诉人仅仅向山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司缴纳了出庭费用，但其拒绝向山东金润建设咨询有限公司缴纳鉴定人出庭费用，因此视为其放弃金润公司出庭申请，理应承担不利法律后果。一审法院并未要求金润公司鉴定人员必须出庭接受质询，一审法院简单的以鉴定人没有出庭，而否定合法的鉴定结论，明显适用法律错误，其次，即便一审法院对山东金润建设咨询有限公司的鉴定结论不予采纳，应当依法进行重新鉴定，进而确定客观、合法的结论，而不是把主观猜测来作为认定案件事实的依据。二、一审法院未查清案件基本事实，对上诉人已付案外人郭训传维修、维护费用不予支持，裁判依据不足，裁判理由不充分。首先，双方签订的《肯德基门委托加工合同》中明确约定，质保期2年，质保期之内出现质量问题，供应商对所提供的货物产品进行免费更换、维修，在被上诉人加工并安装的肯德基门不断地出现问题时，被上诉人拒绝进行任何的维修维护，由此才产生了上诉人委托第三人进行维修、维护的费用。其次，一审法院认为案外人是否尽到维修责任无法确认，对于此上诉人已经向法院提供了合同、付款凭证、税务发票等证据，也正是案外人的日常维护，在一审法院查看现场时，多数门是可以正常开关的。因此，一审法院以毫无依据、毫无理由的怀疑作为认定案件事实依据，并以主观臆断来否定上诉人确凿的证据，实在令人难以信服。三、一审法院认为案涉肯德基门的安装仅仅是存在部分瑕疵，否定质量问题，认定案件重要事实错误，首先，案涉肯德基门安装等工程质量是否存在质量问题，是一个专业性问题，不是靠肉眼观察或者主观臆断能够确定的，上诉人依法申请，一审法院依法委托后，最终由专业司法鉴定机构出具鉴定意见，一审法院视而不见，仅仅是认为存在部分瑕疵，殊不知，正是因为鉴定结论中载明的大小门扇高低差等问题由此导致后续不断的维修、维护，产生大额的人员材料费用。四、一审法院对于鉴定费用的承担不合理、不合法，对鉴定过程的事实认定以及涉案货款结清时间认定错误。鉴定结论证实了涉案肯德基门确实存在质量问题，由此证实被上诉人的违约行为，鉴定费用因被上诉人的违约产生，反而分摊给上诉人，明显不合理、不合法。另外一审法院认为山东舜泰鉴定报告结论不够全面、不够客观、不能准确反映整个安装面貌及状况，没有任何事实与法律依据。鉴定的委托是人民法院作出的，在勘验现场时，是被上诉人拒不到场，另外对于鉴定抽检的过程，鉴定人员已经对此作出合理、合法的解释，不存在不全面、不客观的问题。对于鉴定报告，被上诉人虽提出诸多异议，但是并未提出任何相反证据证实鉴定存在任何违法情形，一审法院没有查清被上诉人违约的事实以及因违约给上诉人造成的损失，反而主观质疑上诉人的诚信问题，超出法律赋予的权利超出审理的范围，五、刘娟应当对淄博田园风光门控有限公司的债务承担连带赔偿责任。综上，上诉人所依据的鉴定意见，合法有效，应当依法作为裁判依据，一审法院认定案件重要事实不清，适用法律错误，裁判依据不足，违反法定程序，滥用自由裁量权。

被上诉人淄博田园风光门控有限公司、刘娟辩称，一、一审不采信山东金润建设咨询有限公司的鉴定报告合理合法。首先，上诉人引用的诉讼费交纳办法第11条规定出庭费用由人民法院代收，而非直接向鉴定机构交纳，因此其主张被上诉人未向鉴定机构缴费的理由不成立。上诉人并非鉴定机构，无任何证据证明鉴定机构未收到出庭通知。我方在法定期限内提交鉴定人员出庭申请，明确要求鉴定报告中签章的两人出庭，并按法庭要求将所提问题提前通过法院交给鉴定机构，收到出庭通知和提问明细后，该鉴定机构未向法院通知收费和收费账户，也未通知我方交费账户，不向法庭说明拒不到庭的原因，实际是盖章的鉴定人员已经退休，且未到现场所以不敢出庭接受询问。一审依法做出不予采信的认定合理合法。其次，该案纠纷上诉人曾起诉过一次，经过开庭后上诉人发现证据不足，又未在法定期限内申请鉴定，本要承担败诉后果，但其通过撤诉后立即重新起诉，以此来获的鉴定权，对此我方也多次向法院提出异议，不应支持这种玩弄法律浪费司法资源侵害我方胜诉权的行为。现本案一审开庭时上诉人并未申请重新鉴定，是其对自己权利的放弃。最后，除上述导致无效情形，该报告还存在以下严重违法导致无效的情形。1、签字的鉴定人员“高冲、成业之”并未到现场；2、仅有鉴定人员的印章无本人亲笔签名；3、成业之早已退休，高冲并无在该单位交社保的记录，不是该机构鉴定人员；4、所附资格证书非住建部门颁发的鉴定资格证书；5、在无合法有效的维修方案情况下，造价评估机构完全按上诉人要求的方案鉴定，所做造价鉴定不成立。二、上诉人主张理工大学不断发送报修信息，这首先无有效证据证明，仅有来源不明的单方截图，其次仅有报修通知这恰恰证明无任何质量问题，作为实际使用人、产权所有人的理工大学都从未提出过质量问题，上诉人作为已经交工的转包承包人却一再拿质量问题生事，严重有违常理其目的已十分明显。其主张委托郭训传对所有的门维修更换配件产生3万多元费用，一共19余万元的工程扣除铝材玻璃等基础材料费，其他设施没有几万元，但光维修就花了这么多钱，结果还说有严重质量问题，难道质量问题是郭训传制作的？这个人并非专业维修安装公司，也不出庭作证，不能证明实际发生。三、山东省舜泰公司鉴定人员出庭接受质询时，明确承认大小门随着长时间使用会发生高低差，因此这并非质量问题。五金件安装应由上诉人提供安装图纸来确定位置是否正确，鉴定人当庭承认曾要求上诉人提供图纸，但上诉人拒不提供，因此安装位置不正确的意见不成立，胶条存在修补，已不能确定是被上诉人的，且开裂问题并不违反国家强制性规定，鉴定人承认引用的标准并非强制性标准，而法院委托函明确要求对所涉质量问题是否违反国家强制性标准作出鉴定，因此该项认定也无效。其他关于质量鉴定报告存在的严重程序和实体的违法问题，一审中我方答辩意见有充分的论述，在此不再赘述，为了确定是否存在质量问题和重大安全隐患，一审法院特意安排两位法官带着执法记录仪，要求双方当事人和律师一起勘查现场，将涉及的60扇门逐一查看并录像，根本不存在上诉人说的问题，上诉人在虚假陈述。四、本案产生是因上诉人长期拖欠被上诉人工程款，在我方扣车后产生诉讼，为了息事宁人我方同意赔偿8千元，扣车案处理完毕，但上诉人为了报复使用了发包人惯用的手段，开始提质量问题，先是发函说门板厚度不够有质量问题，要求更换并赔偿，但在测量后发现该主张不成立，于是又改称有安全隐患和质量问题被理工大学追责，要求将门全部拆除重装，但并未提供理工大学提质量问题的任何证据，一审法官明察秋毫，持负责的态度进行现场勘验，避免双方的诉累实属难得，虽然我方产品确无任何质量问题本不同意承担任何责任，但因上诉人的恶意诉讼也已身心疲惫，认可部分承担的判决。

山东文业装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令淄博田园风光门控有限公司赔偿山东文业装饰工程有限公司维修加固费用35345.38元；2.请求依法判令淄博田园风光门控有限公司赔偿山东文业装饰工程有限公司维修、更换配件损失32800元；3.请求依法判令淄博田园风光门控有限公司向山东文业装饰工程有限公司支付鉴定费25000元；4.请求依法判令刘娟对淄博田园风光门控有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；5.请求本案的诉讼费、鉴定费用由淄博田园风光门控有限公司、刘娟承担。

一审法院认定事实：1、2019年6月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《肯德基门委托加工合同》1份。由被告为原告承揽的山东理工大学2号、12号、13号教学楼定做并安装肯德基门，合同总价款197300元；质保期两年，质保期内出现质量问题，供应商对所提供的货物产品进行免费更换、维修。此外合同对安装技术要求、技术标准进行了约定。合同签订后，被告组织人员安装，于同年8月底安装完毕。至2021年1月，原告陆续付清安装款项197300元。后因安装出现瑕疵问题、付款问题，双方多次交涉未果，成讼。2、2021年5月16日，经原告申请，一审法院委托山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司对案涉12号楼、13号楼肯德基门现有工程质量进行检测鉴定。据鉴定人员庭审承认，在申请人陪同下，根据现场布置情况，对60樘门中的6樘进行抽检鉴定。鉴定意见：（1）经检测所抽检该批次的6槿肯德基门大小门扇高低差、门框与门洞间的密封胶质量、门用五金件的安装质量均不满足规范《铝合金门》GB/T8478-2003和《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2108中的相关要求；（2）应采取措施对此次涉案的肯德基门均进行维修加固处理。收取鉴定费用20000元。对该鉴定报告，被告提出抽检程序不合规、鉴定人员无鉴定资质、鉴定依据标准不合法等抗辩意见。3、经原告申请，2021年7月9日，我院委托山东金润建设咨询有限公司对案涉12号楼、13号楼肯德基门维修加固处理所需费用进行司法鉴定。2021年8月9日鉴定机构出具鉴定报告，包括拆除、维修、加固等费用35345.38元。被告对鉴定报告及鉴定机构的解释不服，要求鉴定人出庭，经一审法院通知，鉴定人未出庭作证，亦未向一审法院阐明正当理由。鉴定机构收取鉴定费用5000元。4、2020年10月，原告与案外人郭训传（乙方）签订《肯德基门委托维修协议》简要内容：双方就山东理工大学10、12、13号教学楼，2号教学楼公用卫生间肯德基门维修达成协议；第一条，由原告委托乙方全面对上述肯德基门进行为期一年的维护维修；2020年12月1日前完成安全隐患排查、维修，更换无法使用的地轴及闭门器。第二条，更换费用地轴55元/个×160＝8800元；闭门器9600元；维修人工费150元/套×80元＝12000元；其他费用2400元，合计费用32800元。第三条付款方式，合同签订之日付8000元（2020年10月22日付），更换维修完成原告付15000元，2021年1月5日前付7000元。从原告提供的付款记录看，2020年10月至2021年2月，陆续付款32800元至郭训传账号。

一审法院认为，案涉肯德基门加工安装协议已经履行完毕。双方争议焦点在于是否存在根本性的质量问题及维修加固费用数额问题。

1、关于原告要求被告赔偿维修、加固费用35345.38元的诉讼请求。原告主要依据为山东金润建设咨询有限公司出具的鉴定报告中确认的维修、加固费用数额。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”案涉鉴定人收到一审法院出庭通知后，无正当理由拒不到庭接受质询。该鉴定报告一审法院不予采信，不能作为认定案件事实的依据。因此原告诉求的上述维修加固费用，一审法院不能全盘采纳。该鉴定机构收取的鉴定费用5000元，应当退还当事人。

2、关于原告要求被告赔偿已付案外人郭训传的维修、加固费用32800元的诉讼请求。其主要依据是与案外人郭训传签订的肯德基门委托维修协议及付款凭证。查，该委托维修协议维护的范围包括理工大学10号楼、12号楼、13号楼、2号楼，与本案原被告合同之间确认的范围不一致，且案外人郭训传未出庭作证，其维修方案、维修过程等具体实行维修维护的事实难以确认，并且从一审法院的现场观察看，依然存在部分明显的外观瑕疵，其是否已尽到维修责任，一审法院无法确认，原告主张的该笔费用出入较大，一审法院难以支持。

3、关于本案纠纷的处理思路及其依据。从原告提供的质量鉴定报告及一审法院的现场勘验情况、双方就维修问题的交涉过程看，案涉肯德基门的安装确实存在部分瑕疵，如：大小门扇高低差不规范、门用五金件安装位置不正确等瑕疵，但尚达不到不能使用或存在安全隐患等重大质量问题，通过维护维修即可达到合同目的，没有必要拆除或重新制作安装。对于以后的维修维护费用，一审法院本可以待实际产生后要求原告另行主张，但为减少讼累，也考虑到原被告之间就此矛盾较深，无法继续合作。一审法院根据在案的委托维修协议中载明的维修费12000元，及双方调解过程中表露出的意愿，一审法院酌定案涉维修费用8000元，由被告支付给原告。

4、关于本案鉴定费用承担问题。客观的讲，本案的鉴定费用已超出维修维护所需费用，也超出当事人的预期，案件衍生的问题在此显现。人民法院不是当事人置气的地方，也不是当事人出气的地方。同时，人民法院的司法资源有限，双方当事人应当学会包容、理解，也必会体谅到一审法院的良苦用心。一审法院为何不再要求双方当事人继续申请鉴定下去，如此双方损失会更大，会陷入一场毫无实质意义的鉴定诉讼之中。程序空转，不解决任何实际问题。关于山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司案涉质量问题的鉴定报告，该鉴定机构人员仅在申请人的陪同下，抽取了60樘门中的6樘，虽然经过对该6樘门的抽检确实存在瑕疵问题，但据此认为案涉肯德基门的安装存在质量问题，结论不够全面、不够客观，不能准确的反映整个安装面貌及状况。且从原告提供的已支付案外人郭训传包括维修费用12000元在内的32800元的委托维修合同看，其维修期间2020年10月至2021年1月，本案委托鉴定时间为2021年5月，间隔4个月，在如此之短的时间内，经过维修并支付高额费用后依然存在上述质量鉴定报告中的诸多外观瑕疵问题，令人高度怀疑原告本次诉讼的诚信问题，原告不能作出合理解释。因此，根据原被告对本案纠纷、鉴定的过错程度，原被告诉讼请求、抗辩意见的胜诉比例，对上述鉴定费用，原告自担80%计16000元，被告承担20%计4000元。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条的规定，判决：被告淄博田园风光门控有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东文业装饰工程有限公司维修加固费用8000元；二、驳回原告山东文业装饰工程有限公司要求被告刘娟承担民事责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费935元，由原告山东文业装饰工程有限公司承担738元，由被告淄博田园风光门控有限公司负担197元。鉴定费20000元，由原告山东文业装饰工程有限公司承担16000元，被告淄博田园风光门控有限公司负担4000元。

二审中，上诉人提交两组新证据。证据一：2021鲁淄博鲁中民字第5678号公证书，证明在涉案卫生间门经过质量鉴定及造价鉴定后，尚未进行维修加固护理的洗手间门的现状。证据二：截止到本次庭审时，涉案门的现状照片一组。证明上诉人已经自行对涉案门进行了维修加固，且实际产生了相关费用，被上诉人应当赔偿上诉人损失。被上诉人质证认为公证书是上诉人在一审诉讼中产生，不属于新证据，且通过上诉人所讲，是对现场状况的保存，而现场状况法庭已经通过录像保存,上诉人提交该组证据不能证明实质内容。上诉人提交的照片中物品上诉人主张已经委托他人全面维修，已不符合关联性要求，依法不应采信。本院审查认为，上诉人提供的公证书及照片相互之间的关联性无法确认，且上诉人未提交证据证实维修费用的数额，对其证明效力，本院不予确认。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应向上诉人支付各项损失共计93145.38元。

首先，上诉人主张被上诉人应赔偿35345.38元的维修加固费用的依据是山东金润建设咨询有限公司出具的鉴定报告，一审法院已经向出具鉴定报告的鉴定人员成业之、高冲发送出庭通知书，成业之、高冲无正当理由拒不出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，该鉴定报告不能作为认定事实的根据。二审中，上诉人主张已经自行维修，且实际发生了维修费用，但并未提供证据证实具体的维修数额，其要求被上诉人支付维修加固费的主张缺乏证据支持，本院不予采信。

其次，对于上诉人主张的郭训传的维修费用，因上诉人与郭训传签订的合同中约定的维修范围超出了上诉人与被上诉人约定的合同范围，郭训传未出庭作证，真实性和关联性难以确认，且在二审中上诉人主张郭训传只是进行了维护，并非维修，与其一审主张并不一致，一审法院已经对于门的现状进行了实际勘验，根据勘验情况以及一审查明事实酌定被上诉人向上诉人支付维修费用8000元，并据此分配了鉴定费用，体现了公平原则，一审法院已经对此进行了详细论述，本院不再予以赘述。

综上所述，山东文业装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2129元，由上诉人山东文业装饰工程有限公司负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　禚慧聪

审 判 员　孙德啟

审 判 员　苏晓宇

二〇二二年三月三十一日

法官助理　梁　真

书 记 员　荆惠苒