山东文业装饰工程有限公司、淄博田园风光门控有限公司等加工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)**申7088号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东文业装饰工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区柳泉路北首西二巷4号天府置业408室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、***，山东析权律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博田园风光门控有限公司，住所地山东省淄博市鲁中装饰材料城31号楼。 法定代表人：刘娟，经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘娟，女，1976年2月8日出生，汉族，住山东省淄博市鲁中装饰材料城31号楼。 再审申请人山东文业装饰工程有限公司（以下简称文业公司）因与被申请人淄博田园风光门控有限公司（以下简称田园公司）、刘娟加工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终53号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 文业公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决、原判决认定的基本事实缺乏证据证明、原判决认定事实的主要证据未经质证。1.原审法院认定鉴定人山东金润建设咨询有限公司（以下简称金润公司）无正当理由拒不到庭，并因此对其出具的鉴定报告不予采信没有任何证据证明。首先，经查阅一审卷宗，案卷中并无给鉴定人出庭的通知及相应送达回执，原审法院对于金润公司是否接到出庭的书面通知或者是否收取了出庭接受质询的费用并未进行任何审查。其次，经与金润公司核实，其并未收到一审法院的出庭通知。第三，退一步讲，即便一审法院依据被申请人的申请，通知了金润公司出庭，金润公司未出庭接受质询并非无正当理由。被申请人对金润公司、山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司的两份鉴定报告均提出异议，被申请人仅向山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司缴纳了出庭费用，但其未向金润公司缴纳鉴定人出庭费用，因此视为其放弃金润公司出庭申请，理应承担不利法律后果。第四，申请人据以主***、加固费用的主要证据是金润公司出具的鉴定报告，原审法院未进行审查与质证。2.原判决支持的维修费用极低，缺乏证据支持，且与事实严重不符，申请人已经自行维修，实际产生了高额的维修费用。一、二审法院在对依法作出的鉴定结论不予采纳后，又未进行进一步的造价鉴定，严重损害了申请人的合法权益。（二）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。因案涉肯德基门的维修加固费用系诉争案件的重要事实，申请人为明确具体的费用数额，依法向一审法院申请司法鉴定并缴纳鉴定费用，一审法院委托司法鉴定机构进依法作出司法鉴定结论。一审、二审法院对金润公司的鉴定结论不予采纳，也应当进行进一步的司法鉴定，一审、二审法院对这一关键证据未调查收集，严重损害了申请人合法权益。（三）原判决适用法律确有错误的。原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条错误。本案鉴定人的出庭系经被申请人申请提出，依据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，被申请人未向金润公司或者一审法院缴纳鉴定人出庭费用是事实，应当视为其自愿放弃鉴定人出庭的申请。（四）一、二审法院未查清案件基本事实。在申请人与被申请人签订的《肯德基门委托加工合同》中明确约定，质保期2年，质保期之内出现质量问题，供应商对所提供的货物产品进行免费更换、维修。在被申请人加工并安装的肯德基门不断地出现问题时，山东理工大学不断地将报修信息报给申请人，申请人将报修信息转达给被申请人，被申请人对此置之不理，拒绝进行维修维护，申请人在给被申请人送达限期整改告知函后，被申请人对此仍拒绝进行维护、维修，由此才产生了申请人委托第三人进行维修、维护的费用，依据买卖合同司法解释第二十二条的规定，被申请人应该承担维修、维护费用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：原审法院酌定田园公司向文业公司支付维修费8000元是否适当。 本案中，文业公司诉请判令被申请人赔偿维修加固费用35345.38元和维修、更换配件损失32800元。文业公司主张被申请人应赔偿35345.38***加固费用的依据是金润公司出具的鉴定报告。根据原审查明的事实，一审法院向涉案鉴定人送达了出庭通知，涉鉴定人员无正当理由拒不到庭接受质询，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，对该鉴定报告不予采信于法有据。关于文业公司主张的维修、更换配件损失32800元，主要依据是与案外人***签订的肯德基门委托维修协议及付款凭证。经审查，该委托维修协议维护的范围包括理工大学10号楼、12号楼、13号楼、2号楼，与涉案合同约定的范围不一致，且案外人***未出庭作证，真实性和关联性难以确认。原审法院根据实际勘验情况以及查明事实酌定田园公司向文业公司支付维修费8000元，是原审运用司法自由裁量权作出的判定，适用法律并无不当。 关于文业公司主张有新证据足以推翻原判决的问题。文业公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项即有新证据足以推翻原判决申请再审，但在再审申请书中未指明哪份属于新证据，经查阅其审查期间提交的证据材料，其审查期间提交了田园公司申请鉴定人员出庭接受质询申请书、一审法院向金润公司鉴定人员成业之、**以及山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司鉴定人员出具的出庭通知书、出庭通知书送达回证、***等三人的《理工大学维修费用说明》及付款回单。对此本院审查认为，对于田园公司申请鉴定人员出庭接受质询申请书、一审法院向金润公司鉴定人员成业之、**以及山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司鉴定人员出具的出庭通知书、出庭通知书送达回证，经查阅原审卷宗，上述证据材料在一审诉讼过程中形成，亦装订在一审卷宗中，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定的新证据。对于***等三人的《理工大学维修费用说明》及付款回单，根据上述证据载明的内容，对涉案肯德基门的维修加固工作及付款在原审中已存在，对上述证据文业公司应在原审中出示，其在原审中未出示，又未对逾期举证的客观原因作出解释，因此，上述证据亦不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条规定的情形。 关于文业公司主张原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。文业公司主张金润公司出具的鉴定报告原审法院未进行审查与质证，经查阅原审卷宗，文业公司在一审庭审中出示了该鉴定报告，一审法院亦组织田园公司进行了质证。文业公司的该主张与事实不符，本院依法不予支持。 文业公司主张原审法院对金润公司的鉴定结论不予采纳，应当进行进一步的司法鉴定，而原审法院对这一关键证据未调查收集。对此本院审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四、九十五、九十六条对当事人申请法院调查收集证据的范围和程序作了明确规定，经本院查阅原审卷宗材料，一、二审卷宗材料中均没有申请人要求法院调查收集证据的书面申请，且文业公司要求进一步司法鉴定不符合前述司法解释规定的调取证据的范围。另外，原审法院对不再进一步鉴定的原因予以了分析，并根据实际勘验情况酌定了本案维修费，对维修费用未进一步鉴定并无不当。 综上，文业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、二、四、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东文业装饰工程有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　杜　磊 审判员　　*** 二〇二二年十月九日 书记员　　***