某某、耀华建设管理有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终9826号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年2月26日出生，住湖北省武穴市。

被上诉人（原审被告）：耀华建设管理有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道望梅路9号1401、1501室。

法定代表人：向祥林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡凤君，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：耀华建设管理有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇微湖路128号。

负责人：童志祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁运富，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：甘丽，女，该公司员工。

上诉人***为与被上诉人耀华建设管理有限公司（以下简称耀华公司）、耀华建设管理有限公司湖北分公司（以下简称耀华湖北分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本案不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求判令耀华公司与耀华湖北分公司向其支付：一、未依法签订劳动合同的双倍赔偿金22,143元；二、因未办理社会保险登记及不能缴纳社会保险造成的经济损失7,723.89元；三、休息日、节假日加班费11,876.5元；四、未足额支付高温补助费1,688元；五、本案诉讼交通费631元，误工费827.58元等费用。本案诉讼费由耀华公司与耀华湖北分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院草率结论对劳动合同的真实性及记载的内容予以认定，严重违反了法律强制规定。判决存在随意性、片面性，与适用法律产生巨大偏差，导致***权益得不到保护。二、一审判决不支持社会保险诉讼请求，违反法律强制规定。耀华湖北分公司未到社保机构给***申报办理社保登记，导致***个人也无法缴纳。耀华湖北分公司采取欺骗手段以社会保险费直接发放至***工资卡内为由拒绝缴纳社会保险费，该公司应依法赔偿***损失。三、一审法院判决经济补偿金、加班报酬基数标准错误，不符合法律规定。工作年限应按月计算，不是按天计算，***工作年限满六个月，一审判决计算错误。耀华湖北分公司应依法支付***20**年5月至10月休息日加班36.5天、节日加班2天的加班费11,876.5元。四、一审法院采信瑕疵证据判决，违反证据规则的规定。耀华湖北分公司提供的证据不是***监理日志上记录的当时真实温度，一审法院采信该公司伪造瑕疵证据，无法律依据。耀华湖北分公司多项证据未通过企业工会组织法律程序，***全部不知，证据属单方伪造，应判决违法无效。

耀华公司辩称，***与耀华湖北分公司签订的劳动合同，与总公司无关。

耀华湖北分公司辩称，***未依入职时的约定向公司提交加班申请，不应认定为加班。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令耀华湖北分公司支付***1.违法解除劳动合同赔偿金18,000元；2.未办理社会保险及缴纳社会保险造成的经济损失7,723.89元；3.39.5天的加班费10,896.5元；4.高温补助费1,688元；5.经济补偿金3,399元和代通知金3,399元；6.2018年5月至10月的工资差额4,143元；7.交通费及误工费；8.本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2018年5月6日入职耀华湖北分公司，双方签订了书面劳动合同。劳动合同主要内容为：合同期限自2018年5月7日至2021年5月6日止，试用期为6个月；工作地点为武穴项目部，工作岗位为专业监理工程师；双方实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周不超过40小时；约定工资为3,000元/月（含社保补贴），试用期工资为2,400元/月（含社保补贴）；***自愿不购买社会保险，由耀华湖北分公司给予***社会保险补贴，按900元/月发放，已包含在***的当月工资中。因***在耀华湖北分公司发布的招聘链接上发表了“待遇低了，员工福利急需规范”和“员工社保又不交，没有安全感”的言论，耀华湖北分公司在2018年9月7日下发了《关于员工***予以警告处分的通知》，以***传播负能量离间公司与员工的劳资关系，严重影响了公司社会形象为由，对***处以严重警告处分，并延长其试用期。2018年10月26日，耀华湖北分公司下发了《关于对***同志解除劳动合同的通知》，以***在任职期间工作效率不高，不能按领导的指示落实执行，利用职务之便吃拿卡要，严重违反行业守则及公司相关规章制度、屡教不改为由，决定解除劳动合同，并决定由武穴项目部负责人徐峥嵘对***宣告该决定，通知***尽快回公司办理解除劳动合同的相关手续。上述两份通知均未向***送达。2018年10月29日，徐峥嵘通知***解除劳动合同，***于当日离职。2018年11月5日，耀华湖北分公司相关人员通过手机向***发送信息，以***“未办理任何交接手续私自离开项目部”违反了公司相关规定为由，通知***在2018年11月6日到公司办理离职手续。耀华湖北分公司于2018年11月12日支付了***10月份工资2,400元，于2018年12月20日支付了10月份餐补368元。劳动关系解除前***的月平均工资为2,753.68元。2019年1月2日，***向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求判令耀华公司与耀华湖北分公司支付其保险费7,723.68元、加班费、高温补贴、经济补偿金、代通知金、工资差额等，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2019）第13号仲裁裁决，裁令耀华湖北分公司支付***加班费1,644.83元和高温补贴差额，驳回了***的其他仲裁请求。***不服，诉至法院。另查明，武穴项目部实行考勤制度，根据考勤表显示，***在2018年5月6日至10月29日6个月的出勤天数分别为：26天、28天、31天、31天、28天和23天（包含10月5日、6日国庆节加班2天）。此期间共计26周（其中5月6日为周日，6月17日为端午节假期，10月6日、7日包含在国庆节假期中），***在2018年6月17、18日端午节假期休2天（周日和周一）、9月24日（周一）休一天。耀华湖北分公司按照每天6.5小时（5月份按每天7小时）计算出***延时加班共计79.5小时，支付了***延时加班工资共计1,418.5元。2018年6月至8月，武穴项目部当地天气超过了35℃的天数共计20天（6月1天、7月12天、8月7天），9月份无超过35℃的天数，耀华湖北分公司已支付***高温补贴共计200元。还查明，***未自行缴纳社会保险，其主张的社会保险损失7,723.89元，系其以武汉市社会保险最低缴费基数，按照耀华湖北分公司应交金额计算得出。***主张其为维权产生交通费631元，耀华湖北分公司不持异议。

一审法院认为，关于劳动合同的效力。耀华湖北分公司提交了由***签名的《劳动合同》，***对该签名真实性不持异议，该院对劳动合同的真实性及记载的内容予以认定。***主张在签订劳动合同时内容为空白，对此未能举证予以证明。即使***签订了空白合同，其作为成年人应当可以预见在空白的合同上签名的法律后果，***未在签字前提出异议，视为默许或放任耀华湖北分公司事后补充合同内容，相关的法律责任应当由其自行承担。根据合同的约定，***在6个月的试用期内工资为2,400元/月。***按照3,000元/月的标准主张2018年5月至10月期间的工资差额缺乏事实依据，该院不予支持。关于劳动关系的解除。***在2018年10月29日被告知解除劳动合同并于当日离职，双方的劳动关系自此解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据庭审查明的事实，耀华湖北分公司因***试用期考核不合格及其他违规行为，依据《员工手册》的规定解除了与***的劳动合同，但未能就上述事实的存在和《员工手册》已向***送达举证予以证明，应当承担举证不能的不利的法律后果，该院认定耀华湖北分公司解除劳动合同缺乏事实与法律依据，属于违法解除，应当支付***赔偿金。结合***的工作年限，其赔偿金计算为2,753.68元（2,753.68元/月×0.5个月×200%）。因耀华湖北分公司系违法解除劳动合同，不符合支付经济补偿和代通知金的法定情形，该院对***要求支付经济补偿金和代通知金的诉讼请求不予支持。关于社会保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中***诉请的社会保险损失7,723.89元实为耀华湖北分公司应当向社保机构缴纳的社会保险费用，并非因不能补办社会保险导致***无法享受社保待遇造成的实际损失，该主张缺乏法律依据，该院不予支持。关于加班工资。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作８小时、每周工作40小时。耀华湖北分公司主张每日工作6.5小时，但其提交的《员工上班时间表》系其单方制作的证据，不足以证明其主张的事实，该院不予采信，认定***每天工作8小时。***在每周前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。耀华湖北分公司未提交其他证据证明已安排***足日补休，该院认定***在职26周的休息日加班时间为22天（26天扣除5月6日1天、端午节1天、国庆节1天和9月24日补休的1天）。***主张的39.5天加班工资实际包含了休息日加班和法定节假日加班。根据《劳动法》第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。结合该院查明的加班时间，***的休息日加班工资计算为4,855.17元（2,400元/月÷21.75×22×200%），法定节假日加班工资计算为662.07元（2,400元/月÷21.75×2×300%）。《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（鄂人社发【2013】39号文件）的规定：用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴；高温津贴的标准为每人每天12元，执行时间为6、7、8、9四个月。故耀华湖北分公司应当支付***的高温补贴计算为240元（12元/天×20天），扣除已支付的200元，还应支付***高温补贴差额40元。耀华湖北分公司自愿支付***交通费631元，该院予以照准。***主张因维权产生误工费827.58元，但未能就其就业情况、误工期间以及因误工导致收入的减少举证予以证明，该院对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第二项条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金2,753.68元；二、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***休息日加班工资4,855.17元；三、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***法定节假日加班工资662.07元；四、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***高温补贴差额40元；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元由***负担（免于缴纳）。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，一审庭审中，***明确主张其与耀华湖北分公司构成劳动关系，由该公司承担责任。

本院认为，***请求耀华湖北分公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因该请求未经劳动争议仲裁程序处理，亦未在一审作为诉讼请求向一审法院提出，故二审中对该请求本院不予审理。

***请求耀华湖北分公司向其赔偿社会保险损失。二审中***陈述其未就社会保险问题向社保经办机构提出过主张，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，在不能确定***的社会保险不能补办补缴的情形下，对其提出耀华湖北分公司给予赔偿的请求，本院不予审理。

***请求耀华湖北分公司向其支付休息日加班36.5天、法定节假日加班2天的加班工资11,876.5元。根据***的考勤记录，其2018年5月至10月实际休息日加班超过36.5天，故本院对其请求支付36.5天休息日加班工资予以支持。耀华湖北分公司应支付的休息日加班工资为8,055元（2,400元÷21.75×36.5×200%）。上述期间内，***已享受法定节假日假期，其2018年10月5日、6日出勤系调整后的休息日加班，故其不应享受法定节假日加班工资。由于耀华湖北分公司未提起上诉，视为服从一审判决，故本院对一审法院判决该公司支付法定节假日加班工资662.07元予以维持。

***请求耀华湖北分公司向其补发高温津贴。二审中***陈述其工作场所为露天，故一审法院根据《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（鄂人社发【2013】39号文件）关于露天作业应当支付高温津贴的规定，结合高温天数以及耀华湖北分公司发放高温津贴的情况，判决该公司补发高温津贴差额40元，并无不当，本院予以维持。

***请求耀华湖北分公司向其支付交通费631元以及误工费827.58元。耀华湖北分公司一审同意支付交通费631元，本院予以照准。***提出误工费的请求，没有法律及事实依据，本院不予支持。

***一审仅向耀华湖北分公司提出主张，其上诉请求耀华公司共同承担法律责任，属于二审新增加的请求，本院不予审理。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2385号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2385号民事判决第二项、第五项；

三、耀华建设管理有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付***休息日加班工资8,055元；

四、耀华建设管理有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付***交通费631元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费予以免收。二审案件受理费10元由耀华建设管理有限公司湖北分公司与***各负担5元，***负担部分予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡铭俊

审 判 员　胡　浩

审 判 员　易齐立

二〇一九年十一月二十日

法官助理　孙　仪

书 记 员　卢宇驰