中建华夏建设集团股份有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3335号

上诉人（原审被告）：中建华夏建设集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县河洲路398号（千亿建筑科技产业园）61号中建华夏大厦，统一社会信用代码：9136010073194024X1。

法定代表人：周磊辉，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵泽勇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201310858168。

委托诉讼代理人：王永婕，系贵州济元律师事务所实习律师，证号：23082005220042。

被上诉人（原审原告）：****，男，1976年4月18日生，汉族，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：万才林，系四川川乐宁律师事务所律师，执业证号：15111200010981064。

被上诉人（原审被告）：庞东，男，1977年7月25日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。

上诉人中建华夏建设集团股份有限公司（以下简称中建华夏公司）因与被上诉人****、庞东建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2021)黔0203民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中建华夏公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人****的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。（一）一审法院未对工程量进行鉴定程序违法。不管是本案原一审还是本次一审，各方当事人对工程量的确定均有异议，现发回重审后一审法院仍未向当事人释明是否申请对工程量鉴定，也未依职权启动鉴定程序对实际工程量进行鉴定。（二）一审法院将被上诉人****庭审结束后提交且未经质证的证据（中寨乡以许至果寨通村水泥路项目的中标通知书、授权委托书）作为定案依据属程序违法。二、一审法院将最终工程量举证责任划分给上诉人且认为被上诉人****诉请具有事实依据明显错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，案涉工程最终工程量的举证责任应当由被上诉人****承担，****应当举证证明“其施工的最终工程量”以及“其主张的工程量与公路局和业主方收方量一致”。一审法院将“公路局和业主方收方量与****主张的量是否一致”的举证责任归结于上诉人明显错误。三、被上诉人庞东超越授权范围与被上诉人****签订的《施工合同》、《补充协议》等文书效力不及于上诉人。（一）被上诉人庞东与****签订《施工合同》、《补充协议》的行为已经严重超越了上诉人给被上诉人庞东的“项目管理”授权范围。被上诉人庞东将案涉工程转包给被上诉人****的行为严重超越了上诉人对其的“施工管理”范畴。换句话而言，上诉人已经授权庞东，如果上诉人认可庞东的转包行为，上诉人势必会在“《施工合同》、《补充协议》”上加盖上诉人的行政公章/合同专用公章或者加盖上诉人授权雕刻的项目章或者事后追认，但上诉人并未这样做。（二）被上诉人****与庞东签订《施工合同》、《补充协议》存在恶意串通侵害上诉人权益的事实。****与庞东签订《施工合同》的时间是2018年4月20日。《施工合同》中已经就“挡墙、护坡、涵管安装、挡墙工艺、路面工程”等工程的计价标准、税收的承担、工程款的支付时间等进行了明确约定。但在2018年5月10日又签订了改变工程计价、另行增加支付项目（误工费）等加重、侵害上诉人权益的《补充协议》。（三）被上诉人****提供的《施工明细》存在合同无约定、重复计价等情况，该《施工明细》不具备真实性。具体体现在：1.《施工合同》中已经明确约定“路面工程含垫层单价为55万元/公里”，但在《施工明细》却又第1、2项中将“路面工程、垫层”分开计量和计价；2.《施工合同》中已经明确约定“乙方所有施工挡墙......涵管安装按2016年定额标准计量计价；挡墙工艺现由浆砌毛石变为混凝土，结算以浆砌毛石单价计算”。但《施工明细》却又在第3项中将“浆砌毛石”直接按照“380元/立方”的标准计价，在第4项中将“涵管埋设”直接按照300元/米的标准计价。该计价标准明显和《施工合同》约定不符；3.《施工明细》中第6项“塌方清处”、8项“土方开挖、回填、夯实”在《施工合同》、《补充协议》中均无约定。但《施工明细》确有具体的计量和计价标准，且该标准明显高于市场价；4.《施工明细》中第5项“果寨民房排险混凝土”属于另一工程项目，该工程项目的工程款由案外公司支付。****确将该部分款项计入本案；5.在法官要求被上诉人****区分并注明《施工明细》中的两条路（打海桥至打海通村路段、以许至果寨路段）的具体工量时，其无法区分施工类目，明显不符合常理。四、即使庞东的行为及于上诉人，但因该工程至今未经竣工验收，无法确定最终的工程量和工程价款，案涉工程款项支付条件也不成就。（一）庞东在《施工明细表》上明确注明“工程量基本符合现场施工情况，最终结算以公路局和业主方收量为准”及在《已完成工程量》上明确“以实际方量为准”。说明了明细单上的数据仅为初步估算值，并非最终结算依据。在该工程未经公路局和业主方收量以及有效审计、决算的情况下根本无法确定本工程的实际工程量，也即无法确定工程款的具体金额。（二）****在原一审庭审中明确认可《施工明细表》、《已完成工程量》上的量与实际工程量存在一定的误差。也即是表明各方当事人均认可《施工明细表》、《已完成工程量》上记载的“量”仅仅是一个初步计算，而不是最终计算。综上，请依法支持上诉人的全部上诉请求。上诉人当庭补充事实及理由：一、法院遗漏应当参加诉讼的当事人。据被上诉人庞东原一审陈述以及在本次一审中的陈述，案涉工程还有一个中间环节即肖杰的内部承包、转包以及在被上诉人****提供的证据当中已经完成的工程量上签字的肖斌，二者与本案的工程实施以及与被上诉人****、庞东之间的工程量统计、工程造价计算等案件关键事实有法律上的利害关系。肖杰、肖斌应当作为当事人参加本案诉讼，一审法院未予追加属于遗漏当事人。二、已经完成工程量所记载的量、价均不是最终结算价和量。已完成工程量上庞东、肖斌均记载以实际方量为准，以及被上诉人****备注以上数据经三方共同确定有可能存在极小的误差，各方当事人的记载与当事人在原一审中陈述工程量有误差相互印证，可证实案涉工程未进行最终的量、价结算。

****辩称，一、上诉人诉请不能成立，一审判决应予维持。本案已经发回重审一次不存在再发回重审的诉请。二、关于工程量的问题，上诉人认为双方应当进行实际的方量确认，但工程完成已经三年多，如果各方当事人特别是上诉人认为工程量有很大的误差就该主动的对工程量进行核实，但上诉人至今并未履行该职责。三、本案发回重审以后上诉人经传票传唤无正当理由未到庭，自己放弃相应的权利应当承担相应的法律责任。四、本案中****完成案涉工程是事实，应当收取相应的工程款。五、肖杰、肖斌与本案无关，因为****做的工程与肖杰、肖斌完成的工程是分开、分段计算的，与本案无关。六、本案工程上诉人本身管理混乱，加上违法分包、转包等行为，****与庞东签订的相关协议以及补充协议均是为了工程施工而签订，本案不存在串通的问题，上诉人应该支付工程款。

庞东辩称，关于工程量的认定，是公司指定肖杰，肖杰找其弟弟肖斌来认定，写以实际方量为准是因为工程质量、验收合格是相关部门认定，肖斌认定的工程量就是****所干活的实际工程量。至于上诉人所说的恶意串通是不存在的，上诉人的法定代表人周磊辉也找庞东要过现场的施工图片，不存在恶意串通，合同签订的时候去盖上诉人的公章，上诉人为了避免麻烦就叫庞东做了项目章。

****向一审法院起诉请求：判令被告庞东、中建华夏公司连带支付原告工程款共计66.44万元。

一审法院认定事实：2017年六枝特区中寨乡人民政府作为发包人，将中寨乡打海桥至打海、以许至果寨通村水泥路项目进行招投标，中标单位为本案被告中建华夏公司，双方于2017年12月12日签订《项目施工合同》，同日，被告中建华夏公司出具授权委托书，授权被告庞东对该两个工程项目进行施工管理、办理工程款支付、工程结算等相关事宜，至本项目竣工结算为止。2018年4月20日，被告庞东与原告****签订《施工合同》，将中标的该两段公路项目交由原告****施工，约定：所有施工挡墙、护坡、涵管安装按2016年定额标准计量计价，部分税收由工程款中扣除；路面工程含垫层单价为每公里55万元/公里（不含挡墙、护坡、涵管安装），路面工程按图纸施工，工程量由双方共同测量确定，作为结算依据。事后，原告即进场施工。同年5月10日，被告庞东又与原告****签订《补充协议》，约定：每方混凝土上浮价格至42元，每公里补差价3万元。2018年6月13日，被告庞东在《六枝特区中中寨乡打海桥至打海通村水泥路项目、以许至果寨通村水泥路项目施工明细》表上签字，确认工程量和工程价款76.44万元，基本符合现场施工情况，并注明“最终结算以公路局和业主方收量为计算标准”。2018年6月1日被告中建华夏公司通过中国农业银行股份有限公司南昌解放路支行转账10万元给原告****，剩余66.44万元至今未付。原告于2018年6月24日退场，此时，工程尚未完工。2018年7月18日，被告庞东在《已完成工程量》单据上签字“确认，以实际方量为准”，案涉工程已于2018年投入使用。

另查明，被告中建华夏公司未与原告签订合同，其所提交的《建设工程施工劳务分包合同》是为了开票自己制作的，该合同上的签名不是原告所为；2018年4月17日的“撤销庞东同志的授权委托”是对中寨乡人民政府，未举证证明已告知原告和庞东。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告庞东的行为是履行职务行为，还是个人行为；2、庞东与原告****签订的《施工合同》、《补偿协议》是否有效；3、原告诉请是否有事实和法律依据；4、付款条件是否成就。首先，根据中标通知书和授权委托书的内容，以及中建华夏公司提交的“劳务分包合同”、支付原告100000元的增值税发票，可以认定庞东在本案中的行为是履行职务行为，且中建华夏公司认可原告为实际施工人；其次，因****系个人，无施工资质，其与庞东签订的《施工合同》、《补偿协议》违反法律的强制性规定，应属无效协议，其所施工的工程虽无验收依据，但已投入使用，根据合同无效和实际施工人的法律规定，应当支付工程款；第三，原告所诉的案涉工程，已经中建华夏授权的管理人员庞东签字确认，虽注明“最终结算以公路局和业主方收量为计算标准”，但未能举证证明公路局和业主方的收量数据，依法应承担举证不能的不利后果，原告诉请具有事实和法律依据；第四，付款条件是否成就问题，本案案涉工程虽无审计和验收依据，但双方均认可已于2018年底投入使用，被告中建华夏公司亦未举证证明案涉工程尚未完工，付款条件不成就。因此，本案原告所诉事实清楚，证据充分，其诉请依法应予支持；被告庞东系中建华夏公司委托的工程管理人员，其行为代表中建华夏公司，依法应由中建华夏公司承担支付责任。对被告中建华夏公司对庞东的授权不包含以许至果寨通村路段的辩称，与事实不符，不予采信；对于中建华夏公司庞东与原告之间存在恶意串通情形的辩称，无依据，不予采信。

综上所述，本案原告所诉案涉工程已于2018年投入使用，被告中建华夏公司仅支付了工程款100000元，剩余工程款至今未付，依法应承担支付责任。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）、第二十六条第（二）款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、原告****与被告庞东于2018年4月20日、2018年5月10日签订的《施工合同》、《补充协议》无效；二、由被告中建华夏建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告****工程款66.44万元；三、被告庞东不承担支付责任。案件受理费5222元，被告中建华夏建设集团股份有限公司负担。

二审中，庞东向本院提交如下证据：以许至果寨通村水泥路项目中标通知书和授权委托书，拟证明上诉人是中标的公司，也委托庞东去管理这个项目。

中建华夏公司质证认为：对三性及证明目的不认可，理由：1.书证应当出示原件，但被上诉人未提供原件。2.二审中的新证据是指一审结束后产生的证据或一审期间因客观原因无法提交的证据，该证据显然不属于新证据。3.尽管上诉人向庞东出具了打海桥项目的授权委托书，但找庞东施工的是肖杰。

****质证认为：对证据三性均无异议，且庞东手机里的照片是盖鲜章的，能达到证明目的。

二审中，其余各方当事人均未提交新的证据。

本院对被上诉人庞东二审中提交的证据分析与认定如下：庞东提交的证据能够与当事人陈述以及****实际施工的事实相印证，本院予以认定。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、上诉人是否应承担责任。

关于争议焦点一，上诉人主张一审审理程序违法的理由是：1、未对工程量进行鉴定；2、未经质证的证据作为认定案件事实的依据。关于理由1，是否进行鉴定，应根据案情加以确定。本案根据当事人提交的证据足以认定工程量及工程款，且上诉人对被上诉人****主张的工程量不认可应自行申请鉴定，不属于释明的范围。关于理由2，一审中被上诉人****并未提交以许至果寨通村水泥路项目中标通知书和授权委托书，但二审庞东已经提交作为证据，经庭审质证，本院二审已经对证据进行分析认定。

关于争议焦点二，上诉人主张一审举证责任分配错误。因上诉人对****主张的工程量不予认可，故工程量不实的举证责任在于上诉人，一审分配举证责任并无不当。上诉人还认为庞东与****签订合同超越授权范围，存在恶意串通侵害上诉人权益的事实。因上诉人授权庞东对案涉工程进行施工管理等属实，故其行为后果应由上诉人承担。上诉人也未举证证明庞东与****有恶意串通侵害其权益的事实，故本院不予采信该上诉理由。上诉人还主张案涉工程至今未验收，不能确定工程款。因工程虽未经验收，但是已经投入使用三年之久，故该理由不能成立。对于工程款，虽《施工明细表》注明最终以公路局和业主方收量为准，但上诉人未提交收量，而该表上同样注明工程量基本符合现场施工情况。因工程已经使用多年，故一审根据该表格载明的工程量进行判决并无不当。如上诉人今后能够提交证据证明公路局和业主收量与本案表格中载明的工程量存在差距，可另行协商或主张。

综上所述，上诉人中建华夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10444元，由上诉人中建华夏建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　杨　梅

审 判 员　蒙彩虹

二〇二一年十二月二十日

法官助理　孙婷婷

书 记 员　方　效