安徽商信政通信息技术股份有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终4232号

上诉人（原审原告）：安徽商信政通信息技术股份有限公司，住所地合肥市高新区望江西路800号创新产业园一期A4幢501，统一社会信用代码913401007199799850。

法定代表人：许建兵，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：彭居玲，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，女，1983年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

上诉人安徽商信政通信息技术股份有限公司（以下简称商信政通公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

商信政通公司上诉请求：1.改判商信政通公司无需支付***经济赔偿金35716.45元；2.改判商信政通公司无需支付***2019年2月份工资7143.29元；3.改判商信政通公司无需支付***加班工资862.12元；4.改判商信政通公司无需支付***未休年休假工资13793.94元；5.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1.商信政通公司系合法解除劳动合同，无需向***支付经济赔偿金。***2018年工作表现差，在商信政通公司小组会议纪要及2018年BUG有效率统计表中均有体现，并非商信政通公司主观臆断。根据我公司考核标准，***2018年度考核分数不及格，不能胜任原工作岗位。我公司依据劳动合同法第四十条规定调整***的工作岗位，属于依法调整，***应当依法配合，但***拒绝到新岗位工作。我公司只能认为***经过调岗仍然不能胜任工作，依法解除劳动合同。一审法院计算的月平均工资有误，根据银行流水，***离职前的12个月平均工资应为5677.49元。2.一审法院按照月平均工资判决商信政通公司应支付***2月份工资属于认定事实错误。***2月份并未满勤，不应当拿到全部工资；3.***并无加班事实，我公司无需支付加班费。系统调休时间是根据夏季7小时每天，冬季7.5小时每天生成的，***并未有超过8小时工作时间的加班。4.一审法院认定***应休未休年休假为21天系事实认定错误。***于2016年12月7日入职我公司，入职前其社保缴费记录只到2016年10月，并非连续工作。故***应当在中断工作后连续工作满12个月也即2017年12月7日才能享受带薪年休假，累计应为11天，扣除春节期间安排的6天假期，剩余5天。

***辩称，1.我于2016年12月7日入职商信政通公司，但商信政通公司直至2017年2月才给我缴纳社会保险，违反社会保险法的强制规定；2.一审判决认定商信政通公司单方解除劳动关系的行为系违法解除是正确的；3.一审法院对于赔偿金的金额计算有误。我的月平均工资应为8461.05元。商信政通公司每月还会按中餐12元/顿的标准向我发放就餐补贴；4.一审法院认为仲裁裁决书中的请求事项没有提到餐补，系事实认定错误。***在仲裁时，明确提出了关于餐补费用的请求，是仲裁庭出现了漏裁；5.一审法院关于加班工资的认定错误。截图中显示的14个小时加班时间均是经过公司审批通过且都是周末加班，应按照两倍计算加班工资；6.一审判决未支持年终奖不合法。劳动合同中明确规定了公司有年终奖（绩效工资、奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。商信政通公司2018年发放了年终奖，我的工作总量排名第二，属于表现良好且公司2018年业绩比2017年增加了2000万，应当给我发放年终奖。商信政通公司2019年1月31日发布了《关于年终效益奖金及项目制度津贴相关说明》明确了年终奖及项目制度津贴的发放方案，我具备参与年终绩效考核，领取年终奖的条件。公司的行为违反了劳动法及同工同酬原则；7.我并未主动撤销“补交2016年12月及2017年1月社保”的请求。法律规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。一审法院应向我释明；8.一审判决关于2019年2月工资及未休年休假工资的认定正确。

商信政通公司向一审法院起诉请求：1.判令无需向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金28920元；2.判令本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2016年12月7日，商信政通公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期自2016年12月7日至2019年12月6日止，实习期自2016年12月7日至2017年3月6日；乙方从事软件测试工程师工作，负责公司软件产品的测试、维护、文档的编写、OA实施工作；乙方所在的岗位实行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；甲方保证乙方在合同期内依法享受国家规定的各项休息、休假权利；甲方以货币形式按月支付乙方的劳动报酬，每月8日为发薪日，乙方工资标准为2500元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。

2019年2月22日，商信政通公司向***发出《调岗通知书》，告知***因其不能胜任技术部测试工程师岗位，现将其从测试工程师岗位调整至行政专员岗位。调岗从2019年2月22日起开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的工资标准执行（3600元/月）。并要求***自收到通知一日内交接工作，后至新岗位报道，如超期未报道，视为旷工。若不同意调岗的，按自动离职处理。***收到通知后，书面回复“本人不同意调岗，因为工作内容发生明显变化，原岗位仍然存在，且薪资大幅下降”。同日，商信政通公司向***发出《解除劳动合同通知书》，告知其因2018年度考核结果不合格，公司于2019年2月22日对其进行调岗，因其不同意调岗，视为自动离职。且其在2019年2月20日的工作日内，拍摄上下班打卡视频后擅自离岗，已构成旷工。故经公司总经理办公会决定，作出辞退处理，即解除双方的劳动关系。同日，***签收了《解除劳动合同通知书》，并书面回复“对公司解除行为有异议，非本人主动离职，系公司解除本人”。

随后，***向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决商信政通公司支付拖欠的工资、加班工资、年休假工资、赔偿金、年终奖。2019年5月17日，合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）合高新劳人仲案字第123号仲裁裁决书，裁决商信政通公司于裁决书生效后十日内支付***工资4254.9元、年休假工资2659元、违法解除劳动关系赔偿金28920元；双方劳动关系于2019年2月22日解除；驳回***的其他仲裁请求。后***与商信政通公司均不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。

一审法院认为，***与商信政通公司签订了《劳动合同书》，建立了劳动关系，双方之间的权利和义务受我国劳动法律、法规的调整。商信政通公司以***的2018年度考核结论为依据认定***不能胜任工作，继而为其调整岗位，在***不同意调岗处理的当日即向***发出解除劳动关系的通知。对此，一审法院认为，首先，商信政通公司未举证证明其“评定员工工作能力”的标准，且该标准经过了公示，其次，商信政通公司未举证证明该份考核结论已告知***，且考核排序必然有先后，但排序结果并不足以证明***无法胜任工作，故商信政通公司的考核评定工作存在极大的主观性，缺乏客观性。另，商信政通公司以***不能胜任工作为由予以调岗，但新岗位的工作内容与原岗位存在较大差异、薪酬待遇亦低于原待遇，并且在***拒绝调岗的当日即通知其解除劳动关系，更无法律依据，故一审法院认定商信政通公司单方解除劳动关系的行为属于违法解除。商信政通公司应依据***在商信政通公司工作的年限以及月平均工资向***支付经济赔偿金。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回商信政通公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由商信政通公司负担。

二审期间，双方均未提交证据。

对一审法院查明的事实，本院予以认定。

本院认为，本案二审争议焦点为商信政通公司解除与***之间的劳动关系是否属于违法解除。商信政通公司以劳动合同法第四十条为依据，主张系合法解除，但其提交的证据不足以证明***不能胜任测试工程师的工作，且将***从测试工程师岗位调整至行政专员岗缺乏合理性和必要性，且亦降低了***的工资待遇，***有权拒绝接受。另商信政通公司没有证据证明***存在旷工的事实，以旷工违反公司规章制度为由解除***的劳动关系亦无事实依据。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽商信政通信息技术股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由安徽商信政通信息技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　朱斌斌

二〇二〇年六月三日

书记员　　刁春晖

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。