***、安徽商信政通信息技术股份有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终4211号

上诉人（原审原告）：***，女，1983年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

被上诉人（原审被告）：安徽商信政通信息技术股份有限公司，住所地合肥市高新区望江西路800号创新产业园一期A4幢501，统一社会信用代码913401007199799850。

法定代表人：许建兵，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：彭居玲，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人安徽商信政通信息技术股份有限公司（以下简称商信政通公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令商信政通公司支付违法解除劳动关系的赔偿金42305.23元（8461.05元/月×2.5月×2倍）；2.判令商信政通公司支付加班工资1361.55元（8461.05元/月÷21.75÷8小时×14小时×200%）；3.判令商信政通公司支付2019年2月份的工资8461.05元；4.判令商信政通公司支付2019年1月份和2月份的餐补396元（1月：12元/天×22天；2月：12元/天×11天）；5.判令商信政通公司支付未休年休假工资17116.6元（8461.05元/月÷21.75×22天×200%）；6.判令商信政通公司支付2018年年终奖16922.09元（8461.05元/月×2个月）；7.判令商信政通公司补交2016年12月及2017年1月的社保；8.本案一二审诉讼费用由商信政通公司承担。事实和理由：1.我于2016年12月7日入职商信政通公司，但商信政通公司直至2017年2月才给我缴纳社会保险，违反社会保险法的强制规定；2.一审判决认定商信政通公司单方解除劳动关系的行为系违法解除是正确的；3.一审法院对于赔偿金的金额计算有误。我的月平均工资应为8461.05元。商信政通公司每月还会按中餐12元/顿的标准向我发放就餐补贴；4.一审法院认为仲裁裁决书中的请求事项没有提到餐补，系事实认定错误。***在仲裁时，明确提出了关于餐补费用的请求，是仲裁庭出现了漏裁；5.一审法院关于加班工资的认定错误。截图中显示的14个小时加班时间均是经过公司审批通过且都是周末加班，应按照两倍计算加班工资；6.一审判决未支持年终奖不合法。劳动合同中明确规定了公司有年终奖（绩效工资、奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。商信政通公司2018年发放了年终奖，我的工作总量排名第二，属于表现良好且公司2018年业绩比2017年增加了2000万，应当给我发放年终奖。商信政通公司2019年1月31日发布了《关于年终效益奖金及项目制度津贴相关说明》明确了年终奖及项目制度津贴的发放方案，我具备参与年终绩效考核，领取年终奖的条件。公司的行为违反了劳动法及同工同酬原则；7.我并未主动撤销“补交2016年12月及2017年1月社保”的请求。法律规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。一审法院应向我释明；8.一审判决关于2019年2月工资及未休年休假工资的认定正确。

商信政通公司辩称，1.我公司不同意支付经济赔偿金。因2018年***年度考核不合格，不能胜任原工作岗位，我公司对于其调岗，调岗后其不同意到新岗位，我方认为其仍不能胜任新工作岗位，依据劳动合同法四十条的规定，与其解除劳动合同，属于合法解除。***2018年工作表现差，在我公司提供的小组会议纪要及2018年BUG有效率统计表中均有体现，并非我公司主观臆断。另，一审法院月平均工资标准计算有误，根据银行流水，***离职前12个月的平均工资应为5677.49元。2.***不存在加班的事实，我公司无需支付加班费。我方夏季考勤时间为每天7小时，冬季每天考勤时间为7.5小时，系统中显示的调休时间是按此标准生成的，而双方劳动合同明确约定工作时间为标准工时制，即8小时每天，***实际并没有超过8小时的延时加班的事实，我公司无需额外支付加班费。3.2月份工资应为3604.26元，因***提起仲裁暂未发放。双方对于2019年2月22日双方解除劳动关系是没有异议的，不论是合法解除还是违法解除，***2月份均未满勤。一审法院直接按月平均工资标准判决我公司支付2月份工资显然属于错误。4.我公司无固定餐补，其次1月份餐补***并未在仲裁中提出，不应在本案处理。2月份，我司以实物形式发放，即提供盒饭。5.***提供的社保记录明确可以看出，其在入职我公司前，工作有中断。***于2016年12月7日入职，应到2017年12月7日才开始享受年休假。因2017年折算不足一天，所以2017年其无年休假，2018年一年享受年休假10天，2019年享受年休假1天。扣除已享受的春节期间6天年休假，其剩余年休假为5天。6.双方劳动合同并无年终奖发放的约定，我司亦无固定年终奖，***所说年终奖实际上是我公司根据员工表现结合公司经营情况给予部分员工的福利。***2018年表现不属于发放年终奖员工范畴之内。7.***并未在劳动仲裁中提出补交社保的申请，在诉讼中主张违反仲裁前置程序，不应在本案中处理。且该项诉请也不属于劳动争议，法院不应当受理。

***向一审法院起诉请求：1.判令商信政通公司支付违法解除劳动关系的赔偿金36684.9元（7336.98元/月×2.5月×2倍）；2.判令商信政通公司支付加班工资1180.66元（7336.98元/月÷21.75÷8小时×14小时×200%）；3.判令商信政通公司支付2019年2月份的工资7336.98元；4.判令商信政通公司支付2019年1月份和2月份的餐补396元（1月：12元/天×22天；2月：12元/天×11天）；5.判令商信政通公司支付未休年休假工资14842.63元（7336.98元/月÷21.75×22天×200%）；6.判令商信政通公司支付2018年年终奖14673.96元（7336.98元/月×2个月）；7.判令商信政通公司补交2016年12月及2017年1月的社保。一审庭审时，***撤回第七项诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年12月7日，商信政通公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期自2016年12月7日至2019年12月6日止，实习期自2016年12月7日至2017年3月6日；乙方从事软件测试工程师工作，负责公司软件产品的测试、维护、文档的编写、OA实施工作；乙方所在的岗位实行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；甲方保证乙方在合同期内依法享受国家规定的各项休息、休假权利；甲方以货币形式按月支付乙方的劳动报酬，每月8日为发薪日，乙方工作标准为2500元/月，绩效工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定；

商信政通综合办公应用系统中“调休申请”模块记载***剩余调休时间为14小时。

2019年2月22日，商信政通公司向***发出《调岗通知书》，告知***因其不能胜任技术部测试工程师岗位，现将其从测试工程师岗位调整至行政专员岗位。调岗从2019年2月22日起开始执行，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的工资标准执行（3600元/月）。并要求***自收到通知一日内交接工作，后至新岗位报道，如超期未报道，视为旷工。若不同意调岗的，按自动离职处理。***收到通知后，书面回复“本人不同意调岗，因为工作内容发生明显变化，原岗位仍然存在，且薪资大幅下降”。同日，商信政通公司向***发出《解除劳动合同通知书》，告知其因2018年度考核结果不合格，公司于2019年2月2日对其进行调岗，因其不同意调岗，视为自动离职。且其在2019年2月20日的工作日内，拍摄上下班打卡视频后擅自离岗，已构成旷工。故经公司总经理办公会决定，作出辞退处理，即解除双方的劳动关系。同日，***签收了《解除劳动合同通知书》，并书面回复“对公司解除行为有异议，非本人主动离职，系公司解除本人”。

2005年7月至2016年10月，安徽中兴继远信息技术有限公司、安徽中兴继远信息技术股份有限公司为***连续缴纳了各项社会保险。商信政通公司自2017年2月起至2019年3月，为***缴纳了各项社会保险。依据***提交的银行流水、个税证明、公积金缴纳信息等证据计算（2018年2月13日至2019年2月1日），***的月平均工资为7143.29元/月。

随后，***向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决商信政通公司支付拖欠的工资、加班工资、年休假工资、赔偿金、年终奖。2019年5月17日，合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）合高新劳人仲案字第123号仲裁裁决书，裁决商信政通公司于裁决书生效后十日内支付***工资4254.9元、年休假工资2659元、违法解除劳动关系赔偿金28920元；双方劳动关系于2019年2月22日解除；驳回***的其他仲裁请求。后***与商信政通公司均不服该仲裁裁决，均于法定期限内诉至本院，请求判如各自所请。

一审法院认为，***与商信政通公司签订了《劳动合同书》，建立了劳动关系，双方间的权利和义务受我国劳动法律、法规的调整。

关于经济赔偿金。商信政通公司以***的2018年度考核结论为依据认定***不能胜任工作，继而为其调整岗位，在***不同意调岗处理的当日即向***发出解除劳动关系的通知。对此，一审法院认为，首先，商信政通公司未举证证明其“评定员工工作能力”的标准，且该标准经过了公示，其次，商信政通公司未举证证明该份考核结论已告知***，且考核排序必然有先后，但排序结果并不足以证明***无法胜任工作，故商信政通公司的考核评定工作存在极大的主观性，缺乏客观性。另，商信政通公司以***不能胜任工作为由予以调岗，但新岗位的工作内容与原岗位存在较大差异、薪酬待遇亦低于原待遇，并且在***拒绝调岗的当日即通知其解除劳动关系，更无法律依据，故一审法院认定商信政通公司单方解除劳动关系的行为属于违法解除。商信政通公司应依据***在商信政通公司工作的年限（两年零两个月）以及月平均工资（7143.29元/月）向***支付经济赔偿金即35716.45元(7143.29元/月×2.5月×2）。

关于加班工资。因商信政通综合办公应用系统记载***尚剩调休时间14小时。又因商信政通公司未举证证明该系统截图系伪造的，同时商信政通公司于庭审时陈述“调休制度是如果加班了可以用调休的方式解决”，故应认定***曾加班14小时。因***未举证证明该加班时段均发生在节假日，故仅认定***曾在工作日加班14小时。据此，一审法院计算加班工资862.12元(7143.29元/月÷21.75天÷8小时×14小时×1.5）。

关于2019年2月份工资，因***与商信政通公司签有《劳动合同书》，在双方劳动关系没有正式解除前，商信政通公司均应按时足额支付工资，同时商信政通公司认可欠付工资的事实，故对***关于工资的诉请，一审法院在调整应付工资数额后予以支持，即商信政通公司按月平均工资向***支付2019年2月工资7143.29元。

关于餐补。依据相关法律法规的规定，劳动争议当事人须先向劳动仲裁委申请仲裁，而本案所涉仲裁裁决书中并未记载***曾就餐补提出申请，故***应就该项诉请先向劳动争议仲裁委提出申请。

关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，劳动者连续工作满十二个月以上的享受带薪年休假。因***已连续工作满十年以上，故其2017年度、2018年度分别应享有10天的年休假、2019年度享有1天年休假，共计21天年休假。因商信政通公司未举证证明其已为***安排了年休假假期或给予了未休年休假补偿，故其应承担不利后果。据此，商信政通公司应支付***未休年休假工资13793.94元（7143.29元/月÷21.75天×21天×200%)。

关于年终奖。因年终奖的发放与否以及发放数额均是商信政通公司自主决定事项，且《劳动合同书》中亦未约定必须发放年终奖，又因***未举证证明其符合领取年终奖的条件，故对该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、商信政通公司应于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金35716.45元、2019年2月份工资7143.29元、加班工资862.12元、未休年休假工资13793.94元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由商信政通公司负担。

二审期间，双方均未提交证据。

对一审法院查明的除***月平均工资7143.29元外的事实，本院予以认定。

本院认为，本案二审争议焦点在于：1.商信政通公司解除与***间的劳动关系是否属于违法解除；2.经济赔偿金、2019年2月工资、加班工资、未休年休假工资数额如何确定；3.***主张的2018年年终奖是否应予支持。

关于商信政通公司解除与***间的劳动关系是否属于违法解除。商信政通公司以劳动合同法第四十条为依据，主张系合法解除，但其提交的证据不足以证明***不能胜任测试工程师的工作，且将***从测试工程师岗位调整至行政专员岗缺乏合理性和必要性，且亦降低了***的工资待遇，***有权拒绝接受。另商信政通公司没有证据证明***存在旷工的事实，以旷工违反公司规章制度为由解除***的劳动关系亦无事实依据。一审法院认定商信政通公司系违法解除与***间的劳动关系并无不当。

关于经济赔偿金数额。《劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定，“用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。***与商信政通公司于2019年2月22日解除劳动关系，故计算违法解除赔偿金所依据的劳动关系解除前十二个月平均工资应涵盖***2018年2月至2019年1月的每月工资及2018年2月1日至2019年1月31日期间除工资外商信政通公司发放的其他货币性收入且亦应包含相应收入对应的劳动者个人支出的社会保险费用、公积金以及个税。***一审提交的平均工资计算表2018年4月个税数额计算有误（实为117.82元，而非119.82元），但遗漏2017年终奖被扣除的税款240元，另2019年2月1日入账的1000元（CMM15通过津贴）、200元（福利）因超出计算时间范围不应统计在劳动关系解除前十二个月工资总额中。另虽***主张的2019年1月应得补贴264元未实际发放，但亦属***的应得收入。故本院认定依据劳动合同法实施条例第二十七条计算的***劳动合同解除前十二个月（2018年2月至2019年1月）工资总额应为87081.72元，平均工资应为7256.81元，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。二审过程中，***主张其平均工资应为8461.05元，其提供的计算方式不符合法律规定，亦超出其一审诉请范围，本院不予支持。***于2016年12月7日入职，2019年2月22日解除劳动关系，期间超过二年不满二年六个月，由此商信政通公司应支付***经济赔偿金36284.05元(7256.81元/月×2.5月×2）。

关于加班工资。商信政通公司综合办公应用系统记载***尚剩调休时间14小时，其虽辩称该系统是基于夏季考勤时间为每天7小时，冬季每天考勤时间为7.5小时设置，但即便系统如此设置也不能推定系统记载的***剩余调休时间14个小时就不是加班所致，故一审法院认定***加班时间为14个小时并无不当。另***主张14个小时均系周末加班，但未能提供其他证据佐证，本院不予采信。由此，案涉14个小时加班时间均应认定为工作日加班。《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。由于***与商信政通公司签订的劳动合同对于加班工资标准并无约定，故而加班工资的计算标准要参照劳动者本人小时工资标准，且不应包含用人单位发放的福利性收入如餐补及年终奖等一次性奖金收入。商信政通公司解除***劳动关系前十二个月***每月应发工资为6350元，故应认定***的小时工资标准为36.49元（6350元÷21.75天÷8小时），则商信政通公司应支付***加班工资为510.86元（36.49元/时×14小时）。

关于2019年2月工资。2019年2月共有20个计薪日，***于2019年2月22日解除劳动关系，也即***在2019年2月应实际享有16个计薪日工资。故***的2019年2月工资应为4671.26元（6350元÷21.75天×16天）。

关于餐补。***在劳动仲裁阶段的劳动仲裁申请书中明确提出请求裁决商信政通公司支付2018年11月和2019年2月的补贴528元，但案涉仲裁裁决书却漏裁该项请求，***在诉讼过程中继续主张该项请求的，人民法院应当予以审理，不得以该项请求未经前置程序不予处理。根据***提供的证据可以反映商信政通公司的确存在按月发放补贴的情况，且和工资一样属于隔月发放（本月发上月），2019年1月虽商信政通公司发放了两笔补贴，但其2018年12月并未发放2018年11月的补贴，故应认定该两笔补贴属于2018年11月及2018年12月的补贴，且根据商信政通公司已发放的补贴情况来看，基本符合每天12元的标准，故本院对于***主张2019年1月及2月的补贴的请求予以支持。2019年1月份工作日为22天，2019年2月***实际工作11天，故商信政通公司应支付的餐补费用应为396元（12元/天×33天）。

关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，“劳动者连续工作满十二个月以上的享受带薪年休假”。上述法律规范确立了年休假的计算方法，即年休假天数看累计时间，年休假权利看连续时间。***累计工作满十年以上，故其应享有的带薪年休假天数为每年10天。但社会保险缴费记录显示***从前单位离职时间应为2016年10月，而***于2016年12月6日入职商信政通公司，其间中断超过一个月，应视为前后工作并不连续，故***应自入职商信政通公司之日起连续工作满十二个月方能享受带薪年休假。由此***在商信政通公司工作期间的累计年休假天数应为11天[2017年度可享受的带薪年休假天数为0.71天（26天÷365天×10天），不足一天不享受;2018年度可享受10天;2019年度可享受1.45天（55天÷365天×10天）,按1天享受带薪年休假]。***在一审起诉状中阐述餐补问题时陈述“2月去除年休假2天…有11天上班”，由此应认定2019年***已休年休假2天，且认定为占用2018年度、2019年度各一天年休假天数较为合理。剩余9天年休假均应视为2018年度未休年休假。商信政通公司未举证证明其已为***安排了剩余9天的年休假假期或给予了未休年休假补偿，故其应承担不利后果。2018年度（2018年1月至2018年12月）***的月平均工资为7342.94元。据此，商信政通公司应支付***未休年休假工资6076.92元（7342.94元/月÷21.75天×9天×200%)。

关于年终奖。年终奖的发放与否以及发放数额系是商信政通公司自主决定事项，但如果商信政通公司决定发放年终奖则符合年终奖发放条件的劳动者有权主张年终奖。从***提交的商信政通公司《关于年终效益奖金及项目制度津贴相关说明》，商信政通公司决定发放2018年终奖，其表述为“…按照绩效优先、兼顾公平的原则进行奖金分配，参考维度包括固定工资、公司年度经营目标及利润、绩效考核成绩、职级职等，同时部门负责人根据员工全年度的工作表现，可对年终奖的计算结果做上下浮动调整”。该文件并未规定年终奖的发放条件，只是规定了具体数额的计算依据以及部门领导的浮动调整权。***2018年度在商信政通公司提供的劳动完整且连续，商信政通公司并未提供证据证明***不符合该公司2018年度的年终奖领取资格，且按照同工同酬的基本原则，商信政通公司应当为***发放2018年终奖。至于2018年度年终奖数额可以比照商信政通公司为***发放的2017年度年终奖7000元计算，故商信政通公司应支付***2018年度年终奖7000元。

关于补交2016年12月及2017年1月社保的问题。补交社保的请求并非属于劳动争议，***可向社保机构主张权利。如符合《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，其可向依法向用人单位主张赔偿损失。一审法院未处理此项请求并无不当。

综上，一审判决部分存在错误，本院应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4373号民事判决；

二、安徽商信政通信息技术股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金36284.05元、2019年2月份工资4671.26元、加班工资510.86元、2019年1月和2月餐补396元、未休年休假工资6076.92元、2018年度年终奖7000元；

驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽商信政通信息技术股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　朱斌斌

二〇二〇年六月三日

书记员　　刁春晖

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。