福建省昇永成建设有限公司与永安市兴泉铁路建设指挥部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

负责人：廖艳希，指挥长。

委托诉讼代理人：范丁宝，福建永杭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林伟忠，福建永杭律师事务所律师。

原告（反诉被告）福建省昇永成建设有限公司（以下简称昇永成公司）与被告（反诉原告）永安市兴泉铁路建设指挥部（以下简称兴泉指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）昇永成公司的法定代表人陈永生及其委托诉讼代理人洪丽萍与被告（反诉原告）兴泉指挥部的委托诉讼代理人范丁宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昇永成公司向本院提出诉讼请求：1．兴泉指挥部继续履行《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》；2．兴泉指挥部赔偿昇永成公司从2019年9月18日停工之日起至2019年10月11日的人工、机械、工程管理等损失32.66万元，并继续支付至实际恢复施工之日止的人工、机械、工程管理等损失；3．2019年9月18日停工之日起至实际恢复施工之日止，施工合同的工期顺延；4．本案诉讼费用由兴泉指挥部承担。诉讼中，昇永成公司考虑到与兴泉指挥部原有的良好合作关系及案件能够尽快审结，使合同项目可以早日服务社会，在昇永成公司可以依法继续履行合同、完成涉案项目工程建设的情况下，昇永成公司自愿放弃第二项诉讼请求；同时，由于第三项诉讼请求对工期的请求表述不完整，昇永成公司申请撤回第三项诉讼请求，该项请求由昇永成公司与兴泉指挥部友好协商或由法院认定。事实与理由：2019年7月16日，兴泉指挥部在案涉工程招投标完成后，与中标人昇永成公司签订了《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》，约定兴泉指挥部将“永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）”发包给昇永成公司施工，工程承包范围：施工图、工程量清单含括的所有工作内容、答疑等，签约合同价330.6058万元，合同价格形式：固定单价合同。2019年9月12日，兴泉指挥部向昇永成公司发文《关于永安市永浆村安置房二期基础工程停工退场的通知》，主要内容为：1、兴泉指挥部确认孔桩平均深度估算每根在18米以上，比预算每根10米误差较大，工程量按实预算总价466.1296万元，比原中标价多135.5238万元，增加造价41%；2、兴泉指挥部根据永政文［2019］19号文件通知昇永成公司“请你公司继续对32#楼2根、37#楼2根、53#楼2根、41#楼8根共剩余14根基础冲孔桩施工，待这14根基础冲孔桩施工完毕后立即退场。我部将根据永政文［2019］19号相关规定对该工程剩余未建部分进行重新招投标”。2019年9月17日，昇永成公司对兴泉指挥部复函，主要内容为：1、明确提出兴泉指挥部单方解除合同不符合法律规定；2、兴泉指挥部坚持单方解除合同，应赔偿昇永成公司损失67.49万元；3、昇永成公司将按兴泉指挥部要求暂时停工，等待兴泉指挥部同意复工或者法院判决继续履行合同，停工期间工期顺延，停工期间的人工费、机械台班费、工程管理费等损失由兴泉指挥部承担。2019年9月20日，兴泉指挥部向昇永成公司发文《关于福建省晟永成建设有限公司停工退场有关事项的复函》，主要内容为：1、兴泉指挥部建议先行协商昇永成公司的损失赔偿，协商不成可以通过司法途径解决；2、要求昇永成公司3日内退场；3、兴泉指挥部确认昇永成公司已完成工程量169.444万元，已付款70万元，将于2019年9月20日付款65万元。合同应当全面履行，故昇永成公司提起诉讼。

兴泉指挥部辩称，其以书面形式明确表明了解除《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》。本案的工程合同增加造价41%，应该重新招投标，其有理由解除合同，并已书面通知昇永成公司解除合同。

兴泉指挥部向本院提出反诉请求：1．判令解除兴泉指挥部与昇永成公司于2019年7月16日签订的《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》；2．本案诉讼费由昇永成公司承担。事实与理由：兴泉指挥部对永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）施工公开招标，昇永成公司中标。双方于2019年7月16日签订了《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》，合同价330.6058万元，约定合同价格形式为固定单价。合同签订后，昇永成公司进场施工，在施工中发现孔桩实际深度与预算每桩平均10米误差较大，结合勘探资料每桩实际深度预算，实际工程量造价466.1296万元，比原中标价330.6058万元多了135.5238万元，将增加造价41%。昇永成公司将此情况向兴泉指挥部反映，同时要求增加工程量，变更中标的施工合同。兴泉指挥部得知后，根据永政文［2019］19号相关规定于2019年9月12日向昇永成公司发函，要求停工退场，重新招投标。2019年9月20日，兴泉指挥部再次发函给昇永成公司要求昇永成公司在三日内（2019年9月23日前）退场，终止合同的损失可以协商，协商不成通过司法途径解决，2019年9月23日之后昇永成公司若不退场所造成扩大损失由昇永成公司自行承担。经双方协商，同意解除施工合同，解除合同造成的损失由昇永成公司通过诉讼解决。然而昇永成公司在本诉请求则要求兴泉指挥部继续履行施工合同，与双方口头约定相悖。

兴泉指挥部要求判令解除施工合同。其理由是：一、兴泉指挥部已两次向昇永成公司书面表示解除施工合同，不同意继续履行施工合同，施工合同在客观上已无法再继续履行，再继续履行也没有实际意义。至于兴泉指挥部提出解除施工合同是否构成违约行为是兴泉指挥部要阐明的第二点理由。二、兴泉指挥部解除施工合同有事实和法律依据。1、事实依据是：中标合同（备案合同）约定的合同价款为330.6058万元，而根据勘探资料预算昇永成公司提出要466.1296万元，增加合同价款135.5238万元，增加了41%，需变更中标合同。2、法律依据上：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”。以上法律和司法解释的规定都确认是否改变合同实质性内容的问题。依据法理和施工合同的惯例对于合同价款的变化是否超过备案合同的三分之一以上为标准，作为合同实质性内容改变的标准认定，因为招投标时，已经过专业评标、发布招标公告，投标人编制投标文件等程序，一般工程范围工程量大致已定，即使有稍微改变，工程价款应不会大起大落。如果变化很大应当重新进行招投标并备案，否则有互相串通损害其他投标人利益的嫌疑，进而可认定属于实质性内容不同的“黑合同”范畴。所以《中华人民共和国招标投标法》规定的实质性内容变化应重新招投标的意义就在于《中华人民共和国招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护、涉及市场竞争秩序的维护。因此，签订的合同均应受该法律约束，当事人不得在此之外签订与中标合同内容实质性改变的“黑合同”。3、兴泉指挥部也是依据永安市人民政府永政文［2019］19号颁布的《政府投资工程项目增量管理暂行办法》第三条第（四）项规定：工程量价款变更累计增加费用大于合同价10%及以上的，项目建设单位应向立项审批部门重新审批，按照《必须招标的工程项目规定》依法进行重新招标。永安市人民政府之所以颁布此办法，也是为了完善政府投资建设工程项目监管体系，提高资金使用效益，保障项目优质、高效和安全实施，从源头上预防和治理腐败、切实维护公开、公平、公正和诚实信用的建设市场秩序。本案工程属于永安市政府投资建设必须招标的工程项目，且工程量达到增加41%，不论依法和依规本案施工合同都要解除，进行重新招标。

综上，昇永成公司要求继续履行施工合同理由不成立，反之，兴泉指挥部要求解除施工合同有事实和法律依据，应驳回昇永成公司的本诉请求，支付兴泉指挥部的诉讼请求。

昇永成公司对反诉请求辩称，一、兴泉指挥部要求解除与昇永成公司于2019年7月16日签订的《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》，没有事实与法律依据，依法不应支持。1、2019年7月16日，昇永成公司与兴泉指挥部签订的《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》，系昇永成公司参与公开招标投标，依法中标后签订的，是依法成立应受法律保护的合同，对合同当事人具有法律约束力。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除。2、法律规定的合同解除包括约定解除与法定解除，约定解除还包含协商解除与约定解除。本案不具备解除条件：第一，昇永成公司已作为本诉原告通过诉讼要求兴泉指挥部继续履行合同，双方不存在通过协商一致解除合同的基础。第二，本案没有出现发包人享有约定解除权的事由，因此，兴泉指挥部也不享有约定解除权。第三，最高人民法院为了防止建设施工合同随意被解除，保障建设工程施工合同全面实际履行，对《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除权适用于建设工程施工合同时，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条做了具体化规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”。只有承包人存在该解释第八条所列举的情形，发包人才享有法定解除权。对此，福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中，对发包人能否行使任意解除权的问题也明确在第9问中进行解答：“发包人行使解除权必须符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使”。本案中，昇永成公司不具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的情形，兴泉指挥部不具有合同解除权。

二、昇永成公司是按照招投标文件与兴泉指挥部仅订立一份书面合同，双方签订的合同完全符合中标的实质性内容，不存在签订了背离中标合同实质性内容的协议事实。1、2019年4月8日，兴泉指挥部向昇永成公司送达《中标通知书》后，昇永成公司立即派代表与兴泉指挥部协商签订合同事宜。但由于兴泉指挥部未完成征地工作，特要求延期签订合同。直到2019年7月16日双方才签订书面合同，并约定：工程承包范围以施工图、工程量清单含括所有工作内容、答疑等，合同价格形式：固定单价合同，并且昇永成公司以兴泉指挥部提供的施工图、工程量清单等为依据，与兴泉指挥部签约合同价330.6058万元。而且对于出现工程量清单错误时，是否调整合同价格的约定为：予以调整，由承包人提出，经发包、承包双方确认后执行。2、但由于兴泉指挥部提供的施工图、工程量清单含括所有工作内容、答疑等材料与实际出入较大，昇永成公司即从2019年4月24日开始，就以《工作联系函》的方式向兴泉指挥部提出存在工程漏项、工程量与招标时图纸、清单及造价出入较大的问题。兴泉指挥部直到2019年8月1日才组织地勘、设计、监理和昇永成公司到现场核实，发现桩基预算米数与桩基实际深度相差约10米左右，该误差造成基础工程造价发生较大增量。且经各方代表研究认为造成预算增量变动的主要原因为：一是本工程仅为基础部分工程，基础部分是整个工程中因不可预见情况而发生变化最大的部分工程，无法完全确保前期地勘与实际地质情况完全吻合；二是预算编制单位在预算编制时没有与设计单位做好地勘资料衔接工作，造成桩基平均深度与实际平均深度相差较大。3、昇永成公司依据兴泉指挥部通过招标代理单位提供的工程量清单进行投标报价，并且双方签订的是固定单价合同，工程量变化不会导致单价变化，无论工程量增减多少，都不会引起合同约定的固定单价的变化。工程量清单错误，会引起工程总价的变化，但投标确定的单价不变，不存在中标单价与合同单价背离的问题。4、依据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第19问，对于在建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因，变更中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据，进行解答：“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据”。因此，昇永成公司是按照招标文件与兴泉指挥部订立书面合同，根本不存在背离合同实质性内容再行订立其他协议的行为，更不可能存在“黑白合同”。

三、应当正确理解的几个法律问题。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的涉及“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”中的工程价款与中标合同不一致的，定义为实质性变更的是指在工程范围、建设工期、工程质量等都不变的情况下，另行签订与中标合同价款不一致的合同才视为合同实质性变更。本案中，工程价款一直都是固定单价，实际合同价款是增加工程量后，按照固定单价计算的结果，并不是违背中标实质性内容的合同，更不是“黑白合同”。2、不管是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，对于违背中标文件另行签订合同的后果只是在工程价款结算的依据应该与中标合同一致，并非是解除合同的理由。3、永安市人民政府永政文［2019］19号颁布的《政府投资工程项目增量管理暂行办法》不能作为解除合同的依据。这是县级政府的规范性文件，不能与法律相悖。法定解除权由法律规定，县级政府没有设定法定解除权的权限。4、建设工程施工合同发包人的法定解除权，规定于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，除此外发包人不享有法定解除权。

昇永成公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：营业执照复印件、《中标通知书》、《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》、《关于永安市永浆村安置房二期基础工程停工退场的通知》、复函、《关于福建省晟永成建设有限公司停工退场有关事项的复函》、工作联系函、《关于永浆新村安置房二期基础工程预算漏项报告》、《永浆新村安置地二期基础工程预算增量问题专题会议纪要》及《关于永浆新村安置房二期基础工程预算有关问题的请示》等。兴泉指挥部提交了工程预算书及永安市人民政府《政府投资工程项目增量管理暂行办法》（永政文［2019］19号）等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依法进行审查，对当事人无异议的证据予以确认，并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

1．兴泉指挥部招标的永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）于2019年3月21日公开开标后，确定昇永成公司为中标人，中标价为330.6058万元，总工期为120个日历天。2019年7月16日，昇永成公司（承包人）与兴泉指挥部（发包人）签订了《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》（合同编号：ＳＹＣ-2019-04-23），约定：工程名称为永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分），工程地点在永安市，工程内容和工程承包范围均为施工图、工程量清单含括的所有工作内容、答疑等，计划开工日期为2019年7月17日，计划竣工日期为2019年11月17日，工期总日历天数为120天，工程质量符合《工程施工质量验收规范》的合格标准，签约合同价为330.6058万元，合同价格形式为固定单价合同，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：予以调整，由承包人提出，经发包、承包双方确认后执行；因发包人原因导致工期延误的其他情形：工期可顺延，其它不予以补偿。该合同还对其他事项作了约定。

2．自2019年4月24日起，昇永成公司以《工作联系函》的方式向兴泉指挥部提出存在工程漏项、实际工程量与设计、预算出入幅度较大的问题。2019年8月26日，兴泉指挥部形成了《永浆新村安置地二期基础工程预算增量问题专题会议纪要》［（2019）18号］，会议就永浆新村安置地二期基础工程预算增量问题进行专题研究，会议指出，经兴泉指挥部于2019年8月1日组织地勘、设计、监理和施工单位到现场核实，发现桩基预算米数与桩基实际深度存在较大出入，招标预算中孔桩平均深度预算暂按10米/根计入工程造价，根据地勘报告实际孔桩平均深度估算超过18米/根；该误差造成基础工程造价发生较大增量，经预算单位根据地勘报告及中标单位提供的问题重新按实预算总价为466.1296万元，比原中标价多135.5238万元，增加造价41%；会议研究认为造成预算增量变动的主要原因为：一是本工程仅为基础部分工程，基础部分是整个工程中因不可预见情况而发生变化最大的分部工程，无法完全确保前期地勘与实际地质情况完全吻合；二是预算编制单位在预算编制时没有与设计单位做好地勘资料衔接工作，造成桩基平均深度与实际平均深度相差较大；由于该基础工程预算增量已超过《关于印发〈政府投资工程项目增量管理暂行办法〉的通知》（永政文［2019］19号）中“工程量价款变更累计增加费用大于合同价10%及以上”的规定，会议建议严格按该规定实施，具体为①永浆新村二期基础工程按原中标价330.6058万元的工程量（约15幢基础工程）由原中标单位施工，②另外超出预算10%以上的9幢基础工程另行招标，办公室将该基础工程预算增量问题及建议报请市政府明确。参会人员为兴泉指挥部、昇永成公司等单位的人员。

3．2019年9月2日，兴泉指挥部向永安市人民政府发出《关于永浆新村安置房二期基础工程预算有关问题的请示》（永兴泉铁指［2019］9号），就上述会议纪要形成的具体方案向永安市人民政府请示。

4．2019年9月12日，兴泉指挥部向昇永成公司发出《关于永安市永浆村安置房二期基础工程停工退场的通知》，主要内容为：2019年8月1日，兴泉指挥部组织地勘、设计、监理和施工单位到永浆村安置房二期基础工程现场核实，发现桩基预算米数与桩基实际深度存在较大出入，招标预算中孔桩平均深度预算暂按10米/根计入工程造价，根据地勘报告实际孔桩平均深度估算18米以上/根；该误差造成基础工程造价发生较大增量，经预算单位根据地勘报告及中标单位提供的问题重新按实预算总价为466.1296万元，比原中标价多135.5238万元，增加造价41%；根据永政文［2019］19号《关于印发〈政府投资工程项目增量管理暂行办法〉的通知》中“工程量价款变更累计增加费用大于合同价10%及以上的，项目建设单位应向立项审批部门重新审批，按照《必须招标的工程项目规定》（国务院2018年16号令）规定依法进行招标”的规定，昇永成公司中标的永浆村安置房二期基础工程预算增加造价已超10%；根据9月10日市政府专题会议精神，兴泉指挥部专题研究，截至9月11日，昇永成公司已完成54＃、40＃、36＃、33＃楼的76根基础冲孔桩及32＃、37＃、53＃、41＃楼62根基础冲孔桩，请昇永成公司继续对32#楼2根、37#楼2根、53#楼2根、41#楼8根共剩余14根基础冲孔桩施工，待这14根基础冲孔桩施工完毕后立即退场；兴泉指挥部将根据永政文［2019］19号相关规定对该工程剩余未建部分进行重新招投标。

5．2019年9月17日，昇永成公司对兴泉指挥部复函，主要内容为：双方于2019年7月16日签订的《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》合法有效，应当全面履行；兴泉指挥部要求停工退场其性质是单方解除合同，不符合法律规定，昇永成公司不同意退场即不同意解除合同；如果兴泉指挥部坚持要求昇永成公司退场即兴泉指挥部要单方违法解除合同，必须赔偿昇永成公司损失67.49万元；《关于永安市永浆村安置房二期基础工程停工退场的通知》第二段所列工程量在2019年9月17日全部完成，昇永成公司将暂时停工，等待兴泉指挥部作出赔偿或同意继续履行的答复，等待期间的人工费、机械台班费、工程管理费等损失由兴泉指挥部承担；如果将来兴泉指挥部同意继续履行合同或者法院判决继续履行合同，所经过的期间工期顺延。

6．2019年9月20日，兴泉指挥部向昇永成公司发出《关于福建省晟永成建设有限公司停工退场有关事项的复函》，主要内容为：根据9月10日市政府专题会议精神及永政文［2019］19号规定，终止施工合同的履行，将该工程剩余部分（扣除昇永成公司已完成工程量）另行招投标，昇永成公司可以再次投标，若昇永成公司中标，另行签订施工合同；昇永成公司因停工退场造成的实际损失，兴泉指挥部建议依法依规先行协商，若协商不成，昇永成公司可以通过司法途径解决；请昇永成公司在接本通知之日起三日内按2019年9月12日《关于永安市永浆村安置房二期基础工程停工退场的通知》要求先行退场；如不退场，所造成的机械、人工等费用的损失由昇永成公司自行负责；根据昇永成公司2019年9月18日《工程款支付报审表》及监理审核意见，现已完成工程量169.444万元；依据施工合同约定，应支付工程进度款的80%，第一次已支付70万元，将于2019年9月20日支付该工程进度款65万元，请昇永成公司将该款项优先用于支付人员工资、设备退场费用等。

7．截至目前，昇永成公司已完成的工程量为54＃楼、40＃楼、36＃楼、33＃楼、32＃楼、37＃楼、53＃楼、41＃楼的基础冲孔桩，每幢19根，共计152根基础冲孔桩工程；尚未完成12幢基础冲孔桩，每幢19根，共计228根基础冲孔桩工程。

本院认为，昇永成公司与兴泉指挥部于2019年7月16日签订的《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》，系合同双方的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。根据法律规定，合同解除有约定解除和法定解除两种情形。当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方解除合同的，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或第九十四条规定的约定或法定的解除权，合同才能解除。只有享有法定或者约定解除权的守约方才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，不发生合同解除的效力。本案中，当事人既未达成解除合同的合意，也无约定解除合同的情形发生。兴泉指挥部以孔桩平均深度预算米数与地勘报告实际孔桩平均深度存在较大出入，造成基础工程造价发生较大增量，按实预算总价为466.1296万元，增加工程造价41%为由要求昇永成公司退场，解除案涉合同，并不符合法定解除合同的条件。此外，从社会效果上看，案涉工程主要用于安置兴泉铁路建设征迁安置户。若案涉合同继续履行，不仅可以节约大量的时间和成本，还可以尽早安置征迁户，利于民生；若案涉合同被解除，重新进行招投标，费时费力，影响民生。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，即招标人与中标人签订合同的内容，要遵循公平、公正、公开原则，不得背离招标文件和中标文件的实质性内容。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果“黑合同”的内容与“白合同”相比构成了背离合同实质性内容变化的，则属于违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条强制性规定的情形，“黑合同”条款无效。如果“黑合同”的内容与“白合同”不一致，但是并未构成对“白合同”实质性内容（工程价款、工程质量和工程期限三个方面）的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，此时便不应被认定为“黑合同”，而应该认定为对“白合同”的合理变更和补充，可以按照当事人实际履行的合同作为结算价款的依据。本案中，孔桩平均深度预算米数与地勘报告实际孔桩平均深度存在较大出入，造成基础工程造价发生较大增量，按实预算总价为466.1296万元，增加工程造价41%，对此，昇永成公司与兴泉指挥部均无恶意，上述情形不属于立法本意要杜绝的“黑合同”情形。

国务院制定的《政府投资条例》的目的是为了充分发挥政府投资作用，提高政府投资效益，规范政府投资行为，激发社会投资活力，其法律地位是国务院制定的条例。从该条例的内容可以看出，其仅规范政府部门和相关工作人员的行为，并未对合同的效力作出规定，并不适用于本案。例如该条例第十二条“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。初步设计提出的投资概算超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%的，项目单位应当向投资主管部门或者其他有关部门报告，投资主管部门或者其他有关部门可以要求项目单位重新报送可行性研究报告。”的规定，仅规范政府相关职能部门在初步设计投资概算和可行性研究报告方面的行为，并不涉及招投标，更不涉及合同的效力和履行问题。再如该条例第二十三条“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。”的规定，只是说明因客观原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，不仅不能说明增加投资需解除合同，重新招投标，反而可以印证案涉合同应当继续履行。综上所述，昇永成公司的诉讼请求，理由成立，予以支持；兴泉指挥部的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。诉讼中，昇永成公司撤回第二项和第三项诉讼请求，是其对自己权利的处分。根据本案案情，自2019年9月18日起至本判决生效之日期间的工期，应从案涉合同约定的工期中予以扣除。因案涉合同继续履行，将增加工程量，对增加工程量所产生的工期，应按合同的约定相应顺延。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、永安市兴泉铁路建设指挥部应于本判决生效后三日内继续履行其与福建省昇永成建设有限公司于2019年7月16日签订的《永安市永浆新村安置房二期工程（基础部分）项目施工合同》（合同编号：SYC-2019-04-23）；

二、驳回永安市兴泉铁路建设指挥部的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。

本诉案件受理费6,199元，反诉案件受理费16,624元，合计22,823元，由永安市兴泉铁路建设指挥部负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

审　判　长　　陈　斌

审　判　员　　朱荣增

人民陪审员　　尹文英

二〇一九年十二月十三日

书　记　员　　范琦镕

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。