重庆元隆装饰设计工程有限公司与某某均建设工程合同纠纷二审民事裁定书

重庆市第一中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)渝01民终9088号

上诉人（原审被告）：重庆元隆装饰设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区民生路1号2单元16-1号，统一社会信用代码91500103771754089K。

法定代表人：涂敏，董事长。

委托诉讼代理人：孙洋，重庆伟豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷雨虹，重庆伟豪律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**均，男，汉族，1983年6月19日出生，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：李章虎，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。

上诉人重庆元隆装饰设计工程有限公司与被上诉人**均建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月28日进行了询问，并于2019年12月5日公开开庭对本案进行了审理，上诉人重庆元隆装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人孙洋、雷雨虹，被上诉人**均及其委托诉讼代理人李章虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明的事实如下：**均举示施工合同复印件两份，分别为《首金美利山项目零星工程（2014-2015）年度施工合同》、《首金美利山项目零星工程（2015-2016）年度施工合同》，两份合同显示签订时间分别为2014年7月30日、2015年10月20日，签订主体均为甲方首金公司，乙方北碚公司，合同均载明首金公司将其开发的美利山项目零星工程，包括土建、室外管网、装修、防水、道路等承包给北碚公司。其中合同第八条约定乙方委派祝泽明作为项目现场代表。

**均举示两份《工程合同》原件，合同显示签订时间分别为2015年6月20日、2016年1月16日，合同甲方均为北碚公司、乙方均为元隆公司，合同约定甲方将美利山别墅区承接的防水整改维修工程（分别为2014-2015年度合同、2015-2016年度合同）承包给乙方。元隆公司对加盖的元隆公司公章真实性不认可并申请鉴定，经一审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所于2019年5月31日出具司法鉴定意见书，鉴定上述公章真实。

**均举示委托书，委托书上加盖元隆公司公章，载明我司承接的首金公司美利山项目零星工程（2014-2015）（2015-2016）年度合同特委托我司员工黄明富为项目经理，组织工人施工及与贵公司相关业务联系，及项目结算工作，及追款收款工作，落款时间为2015年3月10日。元隆公司对加盖的元隆公司公章真实性不认可并申请鉴定，经一审法院委托，重庆市弘正司法鉴定所于2019年5月31日出具司法鉴定意见书，鉴定上述公章真实。以上鉴定，元隆公司共计支付鉴定费8400元。

2015年3月16日，形成《工程劳务合同》，合同抬头甲方手写元隆公司名称，合同末尾甲方处签有黄明富的名字，合同乙方有**均签字。合同约定甲方将总包方北碚公司承接的首金美利山项目零星防水工程劳务分包给乙方，对分包内容及价格作了约定，付款方式为：……留3%作质保金，2年不漏水、不返工，2年期满后3个工作日内一次性支付完质保金。

2017年3月20日，黄明富与**均签字形成《首金美利山项目零星防水工程结算单》，载明2015年甲方结算总价30万元，2016年甲方结算总价56万元，合计86万元，截止2017年3月20日，甲方已累积支付劳务费30.5万元，本次应支付劳务费86万元-30.5万元-86万元×3%=52.92万元，此款于2017年5月20日前付清，备注：此款为民工工资，明细如下：**均14.82万元，秦光华5.3万元，曹胜群：7.4万元，梁万财9.8万元，李超7.4万元，钟国秀8.2万元。上述人员陆续来一审法院，签字同意款项由**均统一起诉主张。

鉴定结论作出后，元隆公司在最后一次庭审中再次申请对上述两个工程合同及委托书形成时间进行鉴定。**均陈述，**均只是案涉工程体力劳动者，对元隆公司与他人签订工程合同的时间无法判断，对于委托书的时间应以委托书载明的时间为准，但若系元隆公司事后补盖或调整是元隆公司管理上的问题，与**均施工无关。

一审庭审中，元隆公司举示与首金公司签订的《首金美利山项目零星工程（2014-2015）年度施工合同》、《首金美利山项目零星工程（2015-2016）年度施工合同》，拟证明元隆公司系直接从首金公司处承接工程，与北碚公司不存在分包关系；其中合同第八条约定乙方委派黄明富作为项目现场代表。元隆公司举示北碚公司盖章的情况说明，情况说明载明北碚公司与元隆公司无业务往来，双方从未签订过工程合同。元隆公司第三次庭审举示北碚公司与唐小琼的内部承包合同，载明案涉工程由北碚公司分包给案外人唐小琼。元隆公司第四次庭审举示北碚公司出具的情况说明，载明北碚公司将案涉工程承包给黄明富。

一审庭审中，**均陈述，工程属于查漏补缺的零星工程，断断续续施工，2015年3月开工，2017年1月完工，竣工验收时间不清楚，已经投入使用。法庭询问元隆公司如何区分元隆公司、北碚公司在首金公司承接的工程范围，元隆公司陈述不能区分，元隆公司也未能举证证明自己的施工范围。元隆公司要求追加北碚公司及黄明富为被告。

二审中，因第一次询问双方对**均是否就元隆公司承接的工程范围进行施工争议较大，为查明案件事实，庭审前本院向**均发出传票及出庭通知书，要求**均本人出庭，并与双方沟通是否申请黄明富出庭。**均在庭审时到庭，并签署了保证书；双方均表示已联系黄明富，其不愿意出庭。

庭审中，**均对元隆公司的发问及法庭的询问，按庭审先后顺序罗列如下：“审：你主张双方建立施工合同关系以及施工的情况。刘：2015年3月份，我收到黄明富电话，说有活干，就去帮他弄，就与他签订劳务合同，我就组织工人去施工，具体补漏，防水，栏杆等，一直施工到2017年，施工了两年。现场还有排污，摘花，还有别墅漏水问题，都是我在处理。审：上诉人有无问题向**均提问？孙：你与黄明富之间签订的协议书是哪年？内容是什么？签了几份合同？刘：2015年3月份签订的，签了一式两份。工程劳务合同。孙：有无约定具体施工范围和内容？刘：没有约定，主要是零星工程。孙：**均起诉该案的事实工程合同是两份合同，时间是2015年6月20日和2016年1月16日，两份合同是否是你与黄明富签订合同的附件？刘：之前我是不知道有这两份合同的。是此后找黄明富要的，因为对方没有给钱。孙：**均所承接工程中，具体工程量，是如何结算的？刘：合同有些由对单价进行了约定，但履行过程中，两种计价方式，一种是清单单价，一种是甲方结算价的40%作为我方劳务费。孙：甲方结算的价格是哪个甲方？刘：我之前合同相对方就认黄明富，之后他说他代表元隆公司，我就找元隆公司。孙：你怎么去核实结算价格，作为你们之间的结算依据。刘：当时他算出40%的价格是多少，然后我算了一下价格我不亏，就接受这个价格。孙：**均承接零星工程中，如何收方，如何确认你的工程量的?刘：由于工程全部都是零星工程，就直接按照他那边结算价的40%算给我的。孙：每次完成工程量是谁确认的？刘：黄明富确认的。孙：项目业主方首金公司对工程量如何进行确认，你是否知晓？刘：不知道。黄明富叫我干什么，我们就做什么。孙：你是否知道黄明富有无参与？刘：我做完就走了，我不清楚。孙：你所做工程范围？刘：联排别墅80%以上都补漏，挖淤泥，消毒，堆砌石头，栏杆，树子，防水，办公室漏水，排污井等。孙：别墅区多少号房子？刘：1-100多号。我们东西是放在18-1。孙：工程合同中有整改明细表的，总共四页，是否是你的施工范围？刘：黄明富叫我做哪里，我就做哪里，都是口头让我去弄的。孙：你是否清楚你施工的栋号属于哪家公司总包？刘：我不清楚。孙：第二份工程合同2016年1月16日没有附整改明细的，这份工程合同你能否说明你施工哪些工程内容？刘：黄明富不给钱之后我才拿到这份合同的，我在施工过程中是不清楚的。孙：你收到的工程款是谁支付的？刘：黄明富支付的，大部分是现金支付的，有部分是通过网上银行转账，姓李的，听说是黄明富的老婆。我看到钱到了，就没有关注。孙：你主张工程款，是全部归属你施工范围还是有其他人的？刘：黄明富让我来做事，肯定不是我一个人的，我还找了其他人的。审：一审很多证据中存在大量工程量签证单，有无出现你或者2017年3月20日工程结算单载明的其他民工的名字？李：没有。审：**均，在2015年3月16日形成的劳务合同中，在合同首部甲方名字是本案上诉人，尾部甲方是黄明富，请你解释这个问题？刘：当时黄明富给我打电话说这边有活干，我顺便问了一句是谁的活，他说是元隆公司，合同中写的元隆公司名字，因为他是现场负责人，我就相信他。审：你依据什么相信他代表元隆公司签订合同？刘：签订合同的时候没有依据，他让我干活我就干活。审：一审时，你方举示的委托书原件，是什么时候取得的？刘：2017年年底，没有支付我工程款的时候，我找他要的。审：该委托书是谁向谁出具的？刘：元隆公司向黄明富出具的。审：委托书是交给谁的？使用用途？刘：（没有回答）。审：你在施工过程中，你陈述每次是黄明富与你确认工程量，是总体确认还是部位确认？刘：做好一个部位确认一个部位。审：确认是口头还是书面？刘：口头。审：庭前，与双方沟通，能否申请黄明富出庭，今天黄明富不能出庭的原因是什么？孙：一审时，我方就找过黄明富，要求他出庭，黄明富表示拒绝，但是他提供了与北碚公司的结算和支付，口头说付款责任转给我公司。本案我方也再次联系他，他也再次拒绝。北碚公司我们也联系过，开始表示同意，后来咨询他们律师后就表示不愿意出庭了。审：被上诉人有无找过黄明富？刘：也表示不愿意出庭。审：被上诉人有无向上诉人提问的问题？李：上诉人，在本案工程范围，是否能区分你公司工程范围以及北碚公司的工程范围？孙：结算资料中都可以区分，元隆公司与首金公司也是有结算依据，也是具体房号和施工内容，都有甲方监理公司确认的。李：黄明富是你公司现场代表，你公司能否确认？孙：黄明富不是我公司现场经理，而是现场负责人，现场经理是朱娜。李：委托书所显示的项目经理是黄明富，上诉人如何解释？孙：黄明富作为现场负责人身份偷盖我公司公章，加盖委托书内容我公司是否认的。审：上诉人，**均陈述他施工了别墅的80%，对于涉案工程别墅的施工你方施工了多少？孙：具体量无法回答，我只清楚有三家公司，我公司承接了一部分，我们承接范围也是先做后结算。审：你方有无施工别墅部分？孙：有施工。审：你公司与首金公司的结算，是谁代表公司与首金公司进行的？孙：是黄明富。审：你公司与黄明富是什么关系？孙：在涉案项目之前与黄明富是没有关系的。朱娜是涉案项目实际承包人，是朱娜叫黄明富来的，当现场负责人，朱娜也没有实际做，是交给黄明富做的。审：上诉人与朱娜或黄明富的关系双方有无证据？孙：我公司与朱娜有个项目承包合同，今天没有带来。从首金公司部分工程款，有部分是支付给朱娜的，今天我方带来了复印件。李：没有证据。我方只有委托书。”“审：为什么当时结算没有按照合同约定清单单价结算？刘：由于太零散了，就没有按照约定清单的价格。审：2015年3月20日，民工施工范围。刘：这几个人都是一起施工，做完就做另外的。审：这几个人与你是什么关系？刘：有活就打电话一起干。审：几个人下面还有无其他工人？刘：没有。审：这几个人与你是怎么进行结算？刘：做了多少，就一起分钱。审：有无记工的证据？刘：有，今天没有带来。审：限**均在三个工作日内向本院举示记工相应的证据，逾期将承担举证不能的法律后果，是否听清？刘：清楚了。审：如果**均举示该证据，双方当事人是否同意由承办法官组织举证质证，并作为公开开庭的证据？孙：同意。李：如果有，就同意。因为本案时间太长，劳务班组找出跨度几年记工证据，客观上是有困难的，作为当事人会尽力去找。审：本案事实双方当事人还有无补充？孙：无。李：上诉人涉案项目是谁施工的？由哪些劳务人员？孙：具体人员是朱娜组织施工的，我公司不清楚。李：那就是黄明富做的？孙：资料报送是黄明富做的。不代表其他也是黄明富做的。李：申请法院责令让上诉人提交施工人员名单。孙：我方不同意。审：经合议庭评议认为，被上诉人请求符合法律规定，与本案争议点有关，你方主张与朱娜有承包合同，且工人是朱娜组织的，公司不清楚，说明你方至少可以举示与朱娜之间的合同，因此法庭对被上诉人申请予以准许。限期上诉人三个工作日内向法庭举示该证据，举证质证的方式同上述要求，双方是否同意？均答：同意。”

补充查明，2015年3月16日形成的《工程劳务合同》中载明的计价方式为：“三、该项目为零星维修工程，价格按量计算：剔打：15元/m2，抹灰：15元/m2……；未明确的零星工程及以上单价均按甲方结算的总价的40%作为乙方的劳务费。”

庭审结束后，**均申请黄明富作为证人出庭。

本案的争议焦点在于：一是案涉工程是否由**均实际施工；二是合同相对人是否是元隆公司以及结算是否真实。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”

本院认为，关于第一个问题。本案中，**均举示的证据可以证明其所做的案涉零星防水整改工程属于元隆公司的承包范围，黄明富是元隆公司的项目经理；元隆公司不予认可，否认其承接的零星防水整改工程是黄明富承所做，并陈述现场经理是朱娜，黄明富只是现场负责人，朱娜组织工人施工，其与朱娜签订有项目承包合同。但是，经本院释明后，元隆公司未在指定期限内提交与朱娜签订的承包合同，未能举示证据反驳**均主张的事实。因此，本院认为，案涉工程系由**均实际施工具有高度盖然性。

关于第二个问题。第一，就签订合同而言，其一，2015年3月16日形成的《工程劳务合同》中，该合同内容是手写的，其中首部载明甲方是元隆公司，尾部是黄明富在甲方处签字，而非作为甲方委托代理人签字；2017年3月20日，黄明富与**均签字形成《首金美利山项目零星防水工程结算单》中，也是黄明富直接作为甲方签字，而非以元隆公司的名义进行结算；其二，**均虽举示了加盖有元隆公司公章的委托书原件（一审时已鉴定公章的真实性），以证明该委托书中元隆公司已对黄明富授权，但二审期间**均陈述签订合同时黄明富没有出具委托书，只是黄明富口头说工程内容是元隆公司的，还陈述其之前认为合同相对方就认黄明富，其在一审时举示的委托书原件是2017年底找黄明富要工程款的时候取得的。第二，就履行合同而言，首先，**均陈述是每个工程量是由黄明富口头进行确认，案涉工程是防水整改劳务工程，内容零星繁琐，且结算金额达80多万；其次，**均还陈述其手下还有其他劳务人员一起做工，且结算单上列举了应付其他劳务人员的名字及工资结算金额，其应当能举示出工人做工考勤等证据，但经本院释明后，其未在指定期限内举证；再次，关于已付款30.5万元，**均陈述其收到的工程款大部分是黄明富现金支付的，其中4.86万元是通过黄明富的妻子李再惠转账的，但未能举证证明现金收款及转款人是黄明富的老婆。第三，就结算情况，《工程劳务合同》中约定了两种计价方式：一种是清单单价，一种是甲方结算价的40%作为其劳务费。**均还称实际履行中因工程太零散了，就采取了第二种计价方式来结算。但是，**均未能说明施工的具体范围；对于谁系甲方，**均未能说清楚；与甲方的结算价是多少，**均称黄明富算出40%的价格是多少，其认为不亏就同意了。

根据**均二审陈述及一审举示的《工程劳务合同》、《首金美利山项目零星防水工程结算单》等，认定元隆公司为**均合同相对方，属事实真伪不明；但本案结算的情况，**均既未举示证据证明其所做工程量以及结算单上载明的工人做工情况，其对结算过程的陈述与合同约定不完全相同，与建筑施工行业的一般结算方式亦不相符。也就是说，**均尚不能证明结算合理且对元隆公司有约束力。但鉴于**均实施案涉工程具有高度盖然性，为保障其取得工程款的合法权益，本案应追加黄明富为当事人，以查清案件事实。

此外，**均在二审庭审后申请黄明富出庭作证。本院认为，庭审中**均明确表示黄明富不愿意出庭作证，而本案亦应追加黄明富为当事人，故对**均的该申请，本院不予准许。

综上，一审遗漏当事人，导致认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项规定，裁定如下：

一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初2371号民事判决；

二、本案发回重庆市渝北区人民法院重审。

上诉人重庆元隆装饰设计工程有限公司预交的二审案件受理费9320元予以退回。

审 判 长　　陈　瑜

审 判 员　　刘　毅

审 判 员　　乔　艳

二〇一九年十二月二十四日

法官助理　　庞端端

书 记 员　　陈　胜