某某与重庆某某建筑安装工程有限公司某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝05民终7687号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1985年7月27日出生，住重庆市綦江区赶水镇。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1963年2月27日出生，住重庆市綦江区赶水镇，系**的父亲。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年12月16日生，住重庆市渝**。 原审被告：重庆市**建筑安装工程有限公司,住所地重庆市綦江区文龙街道九龙大道**,注册号500222000034173。 法定代表人：***（与**的委托代理人***为同一人），总经理。 上诉人**与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初18077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，改判***向**支付质量保修金92471.07元，一、二审诉讼费各自负担一半。事实和理由：松龙公司代扣并收取的税金为5.35%，即24982.7元(466966.33元×5.35%)，此款应予扣减；松龙公司代扣**混凝土款114504.15元，已经生效判决认定，由于**混凝土系用于涉案工程D2、D3两栋，应由***、**各付一半，即57252.08元，也应扣减；一审将**公司出具的155655.44元收据认定为**已收取的管理费是错误的，因为**与**公司不是同一民事主体，事实上**只收取了4669.66元管理费。因此，根据一审认定的325691.63元，扣减前述三项费用，**还欠***92471.07元［325691.63元-24982.7元-57252.08元-(155655.44元-4669.66元)］。 ***辩称：税金的问题，松龙公司付款时已先行扣除，**公司付款时也进行了扣除，二家公司共计扣除比例为5.4%，超出了**所说的5.35%。生效判决中，松龙公司代付的混凝土款是**自己应付的，不应由***分担一半。对于管理费，合同明确约定每欠付款时扣除1%的管理费，因此松龙公司付款时已将管理费进行了扣除，并出具了收据，不是**所谓的“中介费”。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。。 ***向一审法院起诉，请求判决：一、二被告连带支付原告保修金339700.62元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审查明：2008年7月8日，案外人重庆**实业（集团）有限公司与案外人重庆松龙建筑（集团）有限公司签订《**·仰天窝工程施工合同协议》，重庆**实业（集团）有限公司将开发建设的仰天窝工程（国会山）发包与重庆松龙建筑（集团）有限公司施工。该协议第十条约定：工程竣工验收后，乙方（松龙公司）按规定完成竣工资料，预验收完成3个月内，办完结算（基础、主体工程可分段结算）。并在一个月内无条件的配合甲方办理工程竣工备案证。工程尾款（扣除质量保修金3%）按审定后的工程款及结算款5个月内分5次平均付清（若乙方不配合甲方完成备案证之前，甲方不支付工程尾款）。 2008年7月28日，重庆松龙建筑（集团）有限公司又与被告**签订《工程项目管理承包合同》，重庆松龙建筑（集团）有限公司将其承接的南坪·仰天窝工程通过内部承包的方式转包与被告**施工。《工程项目管理承包合同》第二条第2款约定：该项目工程实行独立核算，自负盈亏，工程成本单列，该工程承包范围内施工所需一切资金均由承包方自行负责解决，承包方对项目盈亏及质量和安全承担全部责任。第三条第4款约定：承包方按该项目工程完工后最终决算总价的3%上交给发包方施工承包管理费，该施工承包管理费由发包方按建设方每次支付工程款金额的3%给予扣除。被告**公司作为担保方在此合同上签字盖章。 2008年9月9日，原告***与被告**、被告**公司签订《工程项目管理承包协议》，主要内容如下：被告**将南坪·仰天窝工程D2号楼工程发包给原告***。工程日期为2008年7月21日至2010年1月20日。工程质量为合格。该项目设项目部一个，以及项目经理借证一人，执行项目经理一人、技术负责人一人、施工员二人、安全员二人、资料员一人、项目部所有管理工资双方同意后统一支配，D2、D3栋按比例承担各自的费用。原告上缴按国家有关规定按时上缴该项目工程的税费。上缴系数按该工程结算总价上缴重庆松龙建筑（集团）有限公司3%，上缴被告**1%管理费。所有税费和上缴管理费在每次支付工程款中扣除。按主合同每月支付时间支付每月完成的工程进度款，被告付款时扣除税金、管理费后全额从重庆松龙建筑（集团）有限公司专用账户拨给原告***该工程的专用账户。被告**公司作为担保方在此合同上签字盖章。 2011年7月19日，被告**与原告***办理结算，D2栋的造价15565544.28元，保修金（今后D2、D3各退各的），D2栋保修金为466966.33元（15565544.28元x3%）。 在审理中，原告陈述其诉讼请求的保修金计算方式如下：总保修金466966.33元-已收到保修金71354元-维修费23546元-22696.05元（松龙公司所有的费用）-4669.66元（合同约定的质保金的管理费1%）-5000元（2015年12月21日付款）=339700.62元。除了保修金，被告**已经全部支付完了涉案工程的其他款项。 在上述扣减费用中，已收到保修金71354元、维修费23546元、5000元（2015年12月21日付款）这三笔款项原告***和被告**均无争议，法院予以确认。 从2009年7月至2010年12月22日期间，被告**公司陆陆续续向原告收取相应的管理费，收款金额1000元至2754.03元不等，收取的事由收取国会山D2栋管理费，收取比例为1%。 法院另查明，本案被告**作为原告，以案外人重庆松龙建筑（集团）有限公司为被告，向重庆市南岸区人民法院起诉，理由是质量保修期届满，所留质保金956739.19元，扣除相应的款项，要求案外人重庆松龙建筑（集团）有限公司支付**剩余工程款（质保金）456907.04元及资金占用损失。重庆市南岸区人民法院作出（2016）渝0108民初09685号判决书，主要内容如下：案外人重庆松龙建筑（集团）有限公司支付**（本案被告）工程款（质保金）428204.80元及相应的资金占用损失。后案外人重庆松龙建筑（集团）有限公司提起上诉，重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05民终7552号民事判决书：驳回上诉，维持原判。 涉案工程于2010年12月7日通过竣工验收。 一审法院认为：原告***与被告**签订《工程项目管理承包协议》是双方真实意思表示，但原告并没有相关的建筑企业施工资质，违反了法律法规的强制性规定，该合同属于无效合同。但原告按照合同约定履行了合同义务，涉案工程通过了竣工验收，原告要求按照合同约定支付相应的工程款，符合法律规定，法院依法予以支持。 本案虽为工程项目的分包，但并非债权债务的转让，根据合同相对性原则，向原告***支付质量保修金是合同相对方**应当履行的合同义务。原、被告签订的《工程项目管理承包协议》既没有预留质量保修金的约定，也没有支付期限的约定。涉案工程已经竣工验收且原、被告办理了结算，原告有权随时向被告主张质量保修金。 根据原、被告办理的结算单，原告所做的D2工程的质量保修金为466966.33元，其实质上为建设工程款，根据《工程项目管理承包协议》第三条第三款的规定，原告主张的质量保修金466966.33元，仍应扣除3%的施工承包管理费，被告**应支付给原告***质量保修金为466966.33元X(1-3%)=452957.34元，扣除收到保修金71354元、维修费23546元、5000元（2015年12月21日付款），再扣除22696.05元（松龙公司所有的费用），再扣除4669.66元（合同约定的原告交于被告**的管理费1%），被告**实际还应支付给原告***325691.63元（452957.34元-71354元-23546元-5000元-22696.05元-4669.66元）。 关于原告要求被告重庆**建筑安装工程有限公司对质量保修金466966.33元承担连带支付义务的诉讼请求，法院认为《工程项目管理承包协议》属于无效合同，担保方**公司承担的担保责任应属于无效条款，且该《工程项目管理承包协议》亦未约定担保的期限、内容、还款方式等条款，故原告要求被告**公司承担连带支付责任的诉讼请求，无事实和法律依据，法院依法不予支持。 在审理中，被告**抗辩依据合同约定，原告尚欠被告**管理费155655.44元（D2栋总工程款15565544.28元X1%），原告***举示管理费收据20张，证明原告已向被告**支付完相应的管理费，被告**对此质证意见为：上述收据所记载的费用为原告向**公司支付的中介费用，并非原告向被告**支付的管理费。法院认为原被告在签订《工程项目管理承包协议》中并未约定原告要向被告**公司支付相应的中介费，被告**公司也未举示证明原告与**公司之间存在中介费的约定，原告也未承认双方之间有中介费的约定。况且收据上所载的收款是由为收取国会山D2栋管理费，收取比例为1%。该记载与《工程项目管理承包协议》相互印证，可以认定收据上所载的管理费为原告向被告**支付的管理费。故对被告**的抗辩理由，法院依法不予采纳。 依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告**于本判决生效之日起五日内支付原告***质量保修金325691.63元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费6972元，由**负担6185元，***负担787元。 二审中，**举示生效判决二份(复印件)、付款计划单三份(复印件)，拟证明生效判决确认松龙公司支付的款项中扣除了**公司的混凝土款，而**公司提供的混凝土由**及***共同使用，应由二人分担该款。***质证认为以上证据均为复印件，付款计划单上***的签字并非本人所签，不予认可，虽然**和***都从**公司领取了混凝土，但***应支付的款项已支付完毕，这从一审举示的结算单及付款计划单中可以看出。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点是***应得的保修金中是否应扣除松龙公司代扣并收取的5.35%税金24982.7元、**混凝土款的一半即57252.08元，以及管理费150985.78元。**称松龙公司代扣并收取了5.35%的税金，故应当从***保修金466966.33元中扣除其中的5.35%，因未举示证据加以证明，本院对此上诉理由不予采纳。**提出**混凝土款***应承担一半，虽举示了相应证据，但付款计划单均为复印件无法确认真实性，虽然***也认可在**公司领用了混凝土，但***是否已支付完自己领用部分的款项，若未付完，生效判决确认的混凝土款是否应由***分担一半，**均未提供证据加以证明。因此，本院对其要求扣除一半混凝土款的上诉理由不予采纳。**另称***还应支付其管理费150985.78元(155655.44元-4669.66元)，认为***向**公司支付的费用不应视为支付给**的管理费，因根据《工程项目管理承包协议》约定，***上交**的1%管理费在每次支付工程款中扣出，**在付款时扣除税金、管理费后全额从松龙公司专用账户划拔给***，现***举示了**公司陆续向***出具的1%管理费收据，能够证明**在付款时便已扣除了所付款项1%的管理费，其上诉要求再按D2栋总工程款的1%进行扣除没有事实和法律依据，本院对其此项上诉理由亦不予采纳。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6972元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　钱昳心 审判员　　*** 审判员　　邓方彬 二〇一七年十一月十三日 书记员　　曾　燕