山东中盛建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终416号

上诉人（原审被告）：山东中盛建设工程有限公司，住所地山东省滨州市黄河六路以南、渤海十八路以西银泰中心**楼2510。

法定代表人：王静，该公司经理。

委托诉讼代理人:王文波，山东法途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月25日出生，汉族，住山东省高青县。

委托诉讼代理人：徐江，山东青苑律师事务所律师。

原审被告：山东金鲁班集团有限公司，住所地山东省德州经济技术开发区晶华大道**。

法定代表人：王力同，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李光同，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：马金宝，男，该公司工作人员。

原审被告：山东民生建设有限公司，住，住所地山东省滨州市黄河四路**/div>

法定代表人：柴争光，该公司经理。

原审被告：王敏，男，1977年4月4日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

上诉人山东中盛建设工程有限公司（以下简称中盛建设公司）因与被上诉人***及原审被告山东金鲁班集团有限公司（以下简称金鲁班公司）、山东民生建设有限公司（以下简称民生公司）、王敏建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2020)鲁1428民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中盛建设公司上诉请求：1.撤销山东省武城县人民法院

(2020)鲁1428民初1951号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一审法院关于中盛建设公司与***就涉案工程中的工程总结算额(总收入)、成本数额及中盛建设公司已付***工程款数额认定有误，进而导致***应分利润数额事实认定不清。1.《德商一标结算初算》中的总结算额12305233.33元不是工程实际拨款额，不能作为计算利润分成的依据。王敏与***2016年11月11日签订的《施工协议》第三条约定，本工程所得利润以工程实际拨款(扣除管理费及税金)减去以上成本。也就是说，***向中盛建设公司主张利润分配是以涉案工程实际拨款数额为基础，未拨付的部分不能主张。一审法院已查明截至2020年11月29日金鲁班公司尚有1015287.06元未拨付，也就是说实际已拨付工程款未达到12305233.33元。故一审法院认定12305233.33元作为实际拨款额来计算双方合作的利润，显然违背双方之间的约定，与实际不符，属于认定事实错误。2.一审法院对于中盛建设公司申请调取的能够证明其在涉案工程中实际成本的原始会计凭证等重要证据不予调取，致使中盛建设公司不能证明其在涉案工程中的实际成本支出额，进而导致其实际成本偏低。根据《民诉法司法解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的……”2020年6-7月，滨州市纪委(监委)以调查相关政府人员案件为由，将中盛建设公司的全部账务资料，包括原始会计凭证调取至滨州，客观上导致中盛建设公司无法提供能证明其在涉案工程中实际支出的相关客观证据。而这些支出包括中盛建设公司在涉案工程中实际发生的人工费、检测费、公证费、维修费、管理费、办公费、招待费等其他成本。上述证据应属于中盛建设公司因客观原因不能自行收集的证据，且对于正确认定中盛建设公司在涉案工程中的实际成本支出至关重要。一审法院仅以中盛建设公司的申请不符合《民诉法》第六十四条及《民诉法司法解释》第九十五条规定为由不予准许，从程序上剥夺了中盛建设公司举证的诉讼权利，使其无法举证证实其在涉案工程中的实际成本支出，从而导致涉案工程实际成本偏低，与事实不符。3.涉案工程的维修费用超过5000元的部分应由***承担，一审法院直接将维修费用全部计入成本属于事实认定错误。根据《施工协议》第六条约定，质保期内甲方支付乙方五千元费用，所有工程维修工作均由乙方负责。由此可以看出中盛建设公司对于维修费只承担5000元，超出部分应由***承担。一审法院在计算中盛建设公司成本时，直接将部分实际发生的维修费用23353元全部计入成本，对于超出5000元的部分没有从应付***工程款总额中扣除，导致应付***的利润偏高，与实际不符。4.中盛建设公司已付给***的工程款远超其认可的已付款数额。除中盛建设公司在一审时已提交的银行转账记录证实的已支付***工程款8885949.66元外，2017年9月26日，中盛建设公司通过时任公司股东的张文静个人账户支付***30000元，该款已经实际支付，有银行交易记录证实。2017年4月22日，滨州冠诺劳务有限公司通过银行转账支付***工程款50000元，系代中盛建设公司支付，该款应计入已付***的工程款。2019年1月18日，滨州冠诺劳务有限公司通过银行转账支付给德州崇德机械设备租赁有限公司50000元，系滨州冠诺劳务有限公司代***支付的机械费，该款项应计入已付***的工程款。2016年4月27日、7月16日、2017年9月26日，***分别给中盛建设公司出具了收到涉案工程款4955000元、1490000元、3582634.5元的收款收据。截至2017年9月26日，***已收到中盛建设公司支付的涉案工程款10027634.5元，扣除***成本8842634.5元，已经超付***1185000元。该超付部分款项应从应付***利润总额中扣除。综上，一审法院未考虑审判实际及本案的客观情况，没有依法调取相关证据，仅依据部分证据就对整个案件事实作出认定，导致事实认定不清，判决结果有失公允。

***辩称，中盛建设公司的上诉没有事实依据和法律依据，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定《德商一标结算初算单》中的总结算额应作为计算利润分成的依据是正确的。2020年7月16日中盛建设公司的副总王敏给***单方出具了《德商一标结算初算单》一份，明确写明了工程总结算额为12305233.33元，***承认以该工程结算额作为双方计算利润分配的依据。2.一审程序合法，中盛建设公司要求一审法院调取会计凭证没有依据，该证据属于中盛建设公司所有的证据，而不属于民诉法规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，即使按照中盛建设公司所说该证据被滨州调取，但是中盛建设公司作为当事人完全可以自己复印或由其代理人查阅调取，并且一审时中盛建设公司出示的证据也说是从滨州拍摄复制的。因此该会计凭证不属于民诉法规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，中盛建设公司要求调取证据不符合法律规定。3.中盛建设公司要求涉案工程维修费用由***承担没有依据。涉案工程的质保期为2年，2016年7月25日工程验收合格，根据施工协议质保期内的维修工作由中盛建设公司承担，超过质保期的维修***不予承担。即使按照中盛建设公司的说法存在维修，根据其一审提供的证据关于德商高速房建工程缺陷修复费用的批复，显示维修时间为2019年5月30日，早已经超过质保期。同时中盛建设公司在一审开庭答辩时主张维修费应作为合作成本予以分摊，现又在上诉状中要求从应付***工程款总额中扣除，其上诉理由与其在一审中的主张相互矛盾，该项上诉意见不能成立。4.2020年7月16日王敏出具结算初算单时，公司财务经过核对确认付给***的工程款数额为8842634.5元，因此王敏在该结算初算单中写了***的成本为8842634.5元，且中盛建设公司在一审提供的证据德商一标应收费用明细表中也自认付给***的数额为8842634.5元，因此该数额双方都是认可的。其中2015年12月23日中盛建设公司付款数额118315元（实际银行打款数额为118315.16元）中10万元为工程款，18315.16元为任庆海保险赔偿款，该款项是因任庆海受伤，***支付给其医疗费后从保险公司报销的理赔款，该款项应属于***所有；2018年12月21日张文静支付的5000元是因工程超过保修期后中盛建设公司请求***维修后支付的维修费，该笔款项不应计入工程款；2019年1月18日滨州冠诺劳务有限公司支付给德州崇德机械设备租赁有限公司的50000元与***无关，不应计入工程款。扣除上述三笔款项后，不算2020年9月28日王敏支付的10万元，中盛建设公司汇款的数额与***自认的付款数额是一致的，即8842634.5元（9015949.66-18315.16-5000-50000）。中盛建设公司上诉称张文静付款30000元以及滨州冠诺劳务有限公司支付给***的50000元已包含在中盛建设公司自认的已付款中，一审法院认定已付款总额为8942634.5元是正确的。

民生公司、王敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令金鲁班公司、中盛建设公司、民生公司、王敏支付***工程款859294.52元；2.本案诉讼费由金鲁班公司、中盛建设公司、民生公司、王敏承担。

一审法院认定事实：2016年11月11日，甲方中盛建设公司（王敏）与乙方***签订施工协议一份，民生公司在该协议上盖章认可。协议约定：1.工程内业及关系协调由甲方负责，成本按实际发生计；2.工程施工以及材料的采购由乙方负责，用于本工程的费用都计入成本，成本费按捌佰贰拾柒点伍万元；外欠人工及材料费玖拾伍万元。外欠费用（附表）截止到2016年9月6日，9月6日以后费用以实际发生为准计入工程成本；3.本工程所得利润以工程实际拨款（扣除管理费及税金）减去以上成本为准；4.利润的分成：工程利润达到100万时乙方得40万；工程利润超过100万时超出部分按3：7分成，乙方得3成，甲方得7成；5.工程施工乙方所提供的车、电缆、推车等施工用具不计入工程成本，施工完成后工程剩余的物品归乙方所有，不在利润分成之内；6.质保期内甲方仅支付乙方五千元费用，所有工程维修工作均由乙方负责。

德商高速公路德州至夏津段房建工程一标段（以下简称德商一标）建设单位为金鲁班公司，由民生公司中标施工。庭审中，***对于民生公司与中盛建设公司的合作关系不予认可，但在***与中盛建设公司签订的施工协议中，明确约定“扣除管理费及税金”，***应对管理费的事实知晓，结合民生公司向一审法院提交的情况说明，一审法院对于民生公司与中盛建设公司的合作关系予以采信。关于管理费的认定问题，因中盛建设公司、民生公司未提交其合作的相关合同、协议，民生公司出具的情况说明中对于管理费的计算方式，***亦不认可，故中盛建设公司主张管理费的计算方式按照案涉工程最终审计值的3%记取，缺乏证据证明，不能达到高度盖然性的证明标准，一审法院不予采信。对于实际发生的管理费用，其中2015年4月27日、2015年11月16日、2016年10月19日，中盛建设公司向民生公司汇款47340.57元、23550元、46567元，均有银行汇款凭证予以佐证，且注明用途为德商管理费，对于上述管理费共计117457.57元，一审法院予以采信。中盛建设公司主张的其他管理费用因未有银行转账凭证等证明力较高的证据佐证，仅有民生公司出具的收款收据，证明力较低，不予采信。

2020年7月16日，王敏出具德商一标结算初算单一份，经庭审质证，***对该初算单中约定的案涉工程总结算额12305233.33元、***总成本8842634.5元、中盛建设公司支付的税款614952.07元及中盛建设公司应支付***维修费5000元无异议，且该初算单系中盛建设公司负责人员王敏出具并签字。另，虽2016年11月11日中盛建设公司与***签订的施工协议中约定***成本费按捌佰贰拾柒点伍万元，但在2020年7月16日王敏出具的德商一标结算初算单中,已对***总成本进行重新核算，故一审法院认定***的总成本为8842634.5元，对上述金额予以采信。***自认2020年9月28日王敏曾支付给其案涉工程款100000元。

中盛建设公司提交汇款明细照片彩印一宗，其中一项拟证明其已支付***9015949.66元（含2020年9月28日王敏支付100000元），经庭审质证及审查，其中2017年9月26日，中盛建设公司张文静支付***30000元，仅有公司内部审批单，未有银行单据佐证，一审法院不予采信。2017年4月22日，中盛建设公司主张向***支付案涉工程款50000元，因该汇款凭证系滨州冠诺劳务有限公司向***支付，与本案所涉工程缺乏关联性，中盛建设公司未提交其他证据予以佐证，***亦不认可，一审法院不予采信。中盛建设公司主张2019年1月18日其代***支付机械费50000元，因该汇款凭证系滨州冠诺劳务有限公司向德州崇德机械设备租赁有限公司支付，与本案所涉工程缺乏关联性，中盛建设公司未提交其他证据予以佐证，***亦不认可，一审法院不予采信。中盛建设公司主张支付***9015949.66元的其他汇款，均有银行电子转账凭证或银行电子回执等照片彩印证据予以佐证，且均系中盛建设公司通过其银行账户或工作人员银行账户向***汇款，具有较高的证明力，一审法院予以采信，即中盛建设公司已向***支付案涉工程款9015949.66元-30000元-50000元-50000元=8885949.66元。庭审中，***自认中盛建设公司已支付其总成本8842634.50元。另，在利润分成中扣除中盛建设公司王敏于2020年9月28日支付给***的100000元，共计8942634.50元，一审法院予以确认。

关于中盛建设公司提交的德商一标其他部分费用，德商高速施工图晒图及竣工图纸费系民生公司出具的收据，与中盛建设公司的成本主张缺乏关联性，亦未有相关证据佐证系中盛建设公司的支付成本，德商一标资料打印费主张系滨州冠诺劳务有限公司的支付电子转账凭证，与中盛建设公司缺乏关联性，故对于中盛建设公司提交的德商一标其他部分费用主张不予采信。

关于中盛建设公司主张的部分维修费用23353元，其提交的德州市德商高速公路项目建设管理办公室文件德商计[2019]67号，注明房建一合同剩余缺陷工程修复费用28481元，除去水泵单位5128元，案涉工程修复费用应为23353元，中盛建设公司虽未提交支付维修费的证据，但该文件约定相关维修费用在质保金中扣除，故一审法院对于中盛建设公司主张的部分维修费用23353元予以采信。

关于中盛建设公司主张的人工费、车辆通行费、招待费等其他公司成本，因其未提交相关证据予以证明，且在法庭指定的期间内亦未补充相关证据，一审法院不予采信。

诉讼中，金鲁班公司自认尚欠本案涉诉工程款约102万元，后经其核实，至2020年11月29日尚欠涉诉工程款1015287.06元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中盛建设公司与***签订的施工协议系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人应严格按照协议履行权利义务。关于施工协议中双方约定的工程实际拨款，因2020年7月16日中盛建设公司工作人员王敏出具的德商一标结算初算单中已对案涉工程总结算额进行确认，***亦予认可，故案涉工程应用总结算额12305233.33元计算利润。案涉工程所得利润应为总结算额12305233.33元-***总成本8842634.5元-一审法院采信的中盛建设公司成本755762.64元（管理费117457.57元+维修费用23353元+税款614952.07元）=2706836.19元。根据施工协议约定，***的利润分成为400000元+1706836.19元×30%=912050.86元。庭审中，***自认2020年9月28日王敏曾支付给其案涉工程款100000元，应在利润分成中予以扣除。故***应获得的分配金额为912050.86元-100000元=812050.86元。另，根据施工协议约定，中盛建设公司还应支付***5000元，故***实际应得工程款共计817050.86元。

民生公司在***与中盛建设公司王敏签订的协议上盖章认可，并收取中盛建设公司相应的管理费用，故民生公司与中盛建设公司之间的合作关系实为挂靠关系，民生公司对上述工程欠款应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故金鲁班公司作为案涉工程的发包人,亦应在未支付的工程款的范围内承担连带清偿责任；王敏的行为系履行职务行为,其行为后果应由中盛建设公司承担,故***的该项诉讼请求,亦于法无据,一审法院不予支持。关于案涉工程中盛建设公司成本问题，其可待补足证据后另行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、中盛建设公司于本判决生效后十日内向***支付工程款817050.86元；二、民生公司对上述第一项工程款承担连带清偿责任；三、金鲁班公司在本案未支付的工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6196元、财产保全费4820元，由***负担482元，中盛建设公司负担10534元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中盛建设公司提交证据一、中国建设银行个人活期账户交易明细原件及复印件各一份、证明原件及复印件各一份、身份证复印件一份，证明2017年9月26日，中盛建设公司通过其股东张文静的个人银行账户向***支付涉案工程款30000元。证据二、证明原件三份、营业执照复印件两份，证明2017年4月22日，中盛建设公司通过滨州冠诺劳务有限公司向***支付涉案工程款50000元；2019年1月18日，中盛建设公司通过滨州冠诺劳务有限公司代***支付涉案工程款50000元。证据三、工商银行进账单原件及复印件各一份、记账凭证原件及复印件各四份、编号为4411805、6884445、0002184、0000514、0001526的收款收据原件及复印件各一份、流水号为3708352080NDPB2MOEG银行回单一份、流水号为37061080N8P0608M1建行回单一份，证明2015年9月14日、2016年2月15日、2018年1月9日、2019年2月4日，民生公司通过预扣方式收取涉案工程管理费分别为9300元、42240元、52196.97元、4500元；2016年7月4日，中盛建设公司支付民生公司涉案工程管理费102105.50元。结合中盛建设公司在一审提交的证据已经证实的涉案工程管理费117457.57元，中盛建设公司共计付给民生公司涉案工程管理费327800.04元。证据四、流水号为3708352083A0AV1AN56、3708352080PSAXETCWS、3708352081FCAIYRRRC、3708352081GOAGTN7DR、3708352089KYAZ8UFBH、37083520886XATZ5ES1、3708352080S4AMLJ4HE、3708352084OHAYHIW25、3708352080N0PCLKKGR建行客户电子回单九份、流水号为812777777M160000008、812777777GAZ0000132的东营银行电子回单两份，证明1.2014年12月15日，中盛建设公司支付涉案工程罚款10000元；2.2015年1月26日、2015年1月28日、2015年5月29日中盛建设公司支付涉案工程试验检测费5000元、5000元、5000元；3.2015年2月8日、2015年5月11日中盛建设公司支付涉案工程保费29906.65元、7937.93元；4.2015年8月25日，中盛建设公司支付涉案工程材料款139193元、劳务费28390元；5.2015年11月11日，中盛建设公司支付涉案工程计量费10000元；6.2017年3月3日，中盛建设公司支付涉案工程质保金50000元；7.2017年1月23日，中盛建设公司支付竣工资料费3331元。证据五、费用发票一宗，证明涉案工程产生维修费10320元、车辆通行费19837.6元、生活费4651元、招待费17812.56元、检测费29414元、礼品费2152元。证据六、收据原件及复印件各一份，证明2016年4月27日、2016年7月16日、2017年9月26日，***收到涉案工程款分别为4955000元、1490000元、3582634.5元，截至2017年9月26日***已经收到中盛建设公司支付的涉案工程款共计10027634.5元。

***质证认为，对证据一真实性无异议，但是该3万元已经包含在***自认的总成本8842634.50元。在王敏与***结算时，该款项计算在成本之内了。对于证据2-1没有异议，该5万元也包含在***自认的总成本中，当时结算的时候该款项也已经结算在内。对于2-3号证据有异议，***不欠德州崇德机械设备租赁有限公司租赁费，也从未委托冠诺公司向德州崇德机械设备租赁公司打过款，该款项与***无关。并且该款项是2019年1月18日发生，涉案工程2016年就已经施工完毕，该款项与涉案工程无关联性。对证据三有异议，该证据证实不了中盛建设公司支付民生公司管理费，并且在该证据中2018年1月9日银行转账35182.03元，显示是民生公司转入中盛建设公司35182.03元，该单据上面标注的是管理费，说明民生公司是支付中盛建设公司管理费，与其主张也不符，***不予认可。证据四中2014年12月15日是中盛建设公司支付王敏，该款项不能证实是涉案工程的罚款。工程试验检测费不在中盛建设公司的成本之内，双方合同并没有约定。工程保费双方合同也没有约定。2015年8月25日中盛建设公司支付给山东浩科新型建材有限公司139193元，***认为与涉案工程无关。工程材料款根据合同约定是由***采购。2015年8月25日支付给张春雷的28390元与涉案工程无关，因为涉案工程是由***施工的，该证据无法证实张春雷进行了施工。对于中盛建设公司提供的合同计量费、工程质保金以及竣工资料费，其转入的是个人账户，没有其他相关证据证实其支付该部分费用，因此上述费用***不予认可。对于证据五的真实性有异议，该组证据里面有许多收据，不是正式发票，该组费用也无法证实与涉案工程有关，且双方施工协议也未约定该组费用，不应计入中盛建设公司的成本。对于2016年7月16日收据上面***的签字是本人所签，2017年9月26日以及2016年4月27日上面的签字不是本人所签。2017年9月26日收据写的工程款是2016年6月22日至2017年9月26期间的工程款，因此2016年7月16日收据当中工程款在2017年9月26日收据款项中间，包含在内。并且中盛建设公司支付给***工程款全部是银行转账，实际付款数额以银行流水为准。2016年4月27日收条中的***名字与其名字不符。以上证据均不属于新证据，中盛建设公司应当在一审当中进行举证，其在二审举证不符合法律规定。金鲁班公司对上述证据未发表质证意见。

***提交公路工程交工验收证书一份，证实涉案工程于2016年7月25日验收，缺陷责任期为24个月，即质保期为24个月，中盛建设公司主张的维修费均已超过质保期。

中盛建设公司对该证据的真实性有异议，该证据是复印件，不符合证据的形式要求。***应在一审期间提交，二审提交不符合证据举证要求。金鲁班公司对该证据未发表质证意见。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，中盛建设公司与***签订的《施工协议》中虽约定工程所得利润以工程实际拨款(扣除管理费及税金)减去成本计算，但中盛建设公司主张已实际拨款10776644.9元并无充分证据证明，***亦不认可。又因2020年7月16日中盛建设公司王敏出具的《德商一标结算初算》中确认工程总结算额为12305233.33元，***对此并无异议，应视为双方对《施工协议》中有关约定变更后的实际核算。一审判决认定案涉工程应以总结算额12305233.33元计算利润并无不当。同时，《德商一标结算初算》中确认了***的成本为8842634.5元，中盛建设公司的成本为1996559.85元，因该《德商一标结算初算》系中盛建设公司经核算后向***出具，***对中盛建设公司的成本额不予认可，也未在《德商一标结算初算》上签字确认，故中盛建设公司应举证证明其实际成本应为多少。一审法院根据中盛建设公司提交的证据认定其合理的成本为755762.64元并无不当。中盛建设公司二审提交的证据发生时间均在其出具《德商一标结算初算》之前，并非新证据，其在一审未提交并无正当理由。并且，中盛建设公司一审时主张截至2020年9月28日，其已经支付***9015949.66元，二审时又依据其提交的证据主张截至2017年9月26日***已经收到中盛建设公司支付的涉案工程款共计10027634.5元。中盛建设公司的陈述前后不一致，其主张缺乏充分证据证明，本院不予支持。

综上所述，中盛建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11971元，由上诉人山东中盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑卫华

审判员　　王善文

审判员　　高世民

二〇二一年三月四日

法官助理刘冬

书记员王婷婷