丽江房兴房地产开发有限公司、深圳市泽海建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省丽江市古城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0702民初2168号

原告：丽江房兴房地产开发有限公司。

住所：云南省丽江市古城区金山街道新团社区恩烈下村31号。

统一社会信用代码91530700592009737Y。

法定代表人：王闻昭。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈修平，云南滇西北律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：张国建，男，汉族，1957年5月7日生，住址云南省昆明市五华区，系公司总经理。

被告：深圳市泽海建筑工程有限公司。

住所：深圳市罗湖区南湖街道嘉南社区春风路3007号桂都大厦二十三层2303单元。

统一社会信用代码91440300MA5DK12N0E。

法定代表人：李启明。

第三人：蒋世华，男，汉族，1971年2月10日生，住址云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：资殿柱，云南新序律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：秦历刚，云南新序律师事务所实习律师。

原告丽江房兴房地产开发有限公司（以下简称“丽江房兴公司”）诉被告深圳市泽海建筑工程有限公司（以下简称“深圳泽海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月25日立案受理后，在诉讼中，蒋世华申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许后，依法适用普通程序，于2021年12月16日公开开庭进行了审理，原告丽江房兴公司之委托代理人陈修平、张国建到庭参加了诉讼，被告深圳泽海公司、第三人蒋世华经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。

原告丽江房兴公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判决确认原被告双方2018年2月9日签订的《建设工程施工合同》、2018年11月23日签订的《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》已于2020年3月16日解除；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年2月9日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包原告发包的丽江天润苑建设项目，工期为2018年3月5日至2019年5月5日。该《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第44.4条约定，因一方违约致使合同无法履行，发包人或承包人可以解除合同。2018年11月23日，原被告双方签订《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》，对此前签订的《建设工程施工合同》进行了进一步完善。2019年5月31日，被告向原告出具《承诺书》，承诺项目主体完工时间为2019年9月30日。然而，因被告施工进度严重滞后，且自2019年11月5日起开始停工，原告于2019年12月5日向被告发出《关于丽江“天润苑”项目工程施工单位不履行、的通知》，要求其立即安排人员，按照《建设工程施工合同》及《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》组织施工。但被告对此《通知》不予理睬，原告遂于2019年12月9日向被告发出《关于解除施工的通知函》，要求被告立即办理解除施工合同的手续，要求被告人员退出施工现场。后经原告多次催告，被告均不予理睬。原告于2020年3月12日向被告发出《关于解除2018年2月9日所签》和《2018年11月23日所签的通知》，载明立即解除原被告双方签订的《施工合同》及《补充协议》，要求被告于2020年3月31日前退出施工现场，并承担违约责任和造成的一切损失。被告确认已于2020年3月16日收到该解除合同的《通知》。因被告一直未履行其施工义务，造成工程持续停工至今近两年时间，原告的天润苑项目被列入烂尾楼。截至目前，该楼盘仍未复工。原告认为，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定，被告已以实际行动表明其不会再履行合同义务，其已严重违约，合同已无法履行，合同目的已无法实现。原告已按合同约定向被告发出解除合同的书面通知，被告也确认已于2020年3月16日收到解除合同的通知，双方签订的《建设工程施工合同》、《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》已于2020年3月16日解除，且被告在另案诉讼过程中也自称其与原告之间的《建设工程施工合同》已经解除。因此，原告诉至人民法院，请求法院予以确认双方之间的合同已经解除。根据上述事实与理由，依据《民法典》、《民事诉讼法》等有关法律规定，特向人民法院提起民事诉讼，请人民法院依法裁判，以维护原告的合法权益。

被告深圳泽海公司未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。

第三人蒋世华未到庭亦未向本院提交书面陈述意见。

为支持其诉讼请求，原告丽江房兴公司向本院提交了如下证据：证据1：营业执照副本、法定代表人身份证明书、身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格。证据2：企业信用信息公示报告，拟证明被告诉讼主体资格。证据3：建设工程施工合同，拟证明原被告于2018年2月9日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包原告发包的丽江天润苑建设项目，工期为2018年3月5日至2019年5月5日，并约定了合同解除条款。证据4：《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》、授权委托书，拟证明原被告于2018年11月23日签订《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》，对此前签订的《建设工程施工合同》进行了进一步完善。证据5：《承诺书》、《请求谅解书》，拟证明被告承诺按照《建设工程施工合同》及《补充协议》履行施工义务，并承诺于2019年9月30日完成主体施工的事实。证据6：关于丽江“天润苑”项目工程施工单位不履行、的通知、关于解除施工《合同》的通知函、关于解除《施工合同》并立即退场的通知函、关于解除《施工合同》并立即退场的通知函3，拟证明因被告擅自停工，造成施工延误，原告多次通知被告办理解除合同事宜的事实。证据7：关于解除2018年2月9日所签和2018年11月23日所签的通知，拟证明原告于2020年3月12日向被告发出《关于解除2018年2月9日所签和2018年11月23日所签的通知》，载明立即解除原被告双方签订的《施工合同》及《补充协议》，要求被告于2020年3月31日前退出施工现场，并承担违约责任和造成的一切损失的事实。证据8：关于“解除丽江房兴房地产开发有限公司与深圳市泽海建筑工程有限公司施工合同的协议”的回函，拟证明被告已于2020年3月16日收到《关于解除2018年2月9日所签和2018年11月23日所签的通知》的事实。证据9：法律意见书，拟证明因被告长期不施工的行为已导致丽江天润苑项目列入丽江市烂尾楼项目的事实。证据10：民事裁定书，拟证明被告在另案诉讼过程中主张其与原告的《建设工程施工合同》已经解除的事实。当庭提交《丽江市住房和城乡建设局会议纪要》、《丽江“天润苑”项目对已完工程量造价委托第三方评估的协议书》，拟证明原被告双方已经达成合意，委托第三方机构对已完成工程量进行造价鉴定并同意解除合同的事实。

被告深圳泽海公司、第三人蒋世华未对原告提交的证据发表质证意见。

经审查：证据1、2系身份证明文件，本院予以确认。证据3、4系双方协商一致签订的合同，系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认并作为认定案件事实的依据。证据5、6、7、8、9真实性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。证据10虽系最高人民法院作出的民事裁定，但原告未能提交证据原件予以核对，故真实性无法确认。当庭提交《丽江市住房和城乡建设局会议纪要》、《丽江“天润苑”项目对已完工程量造价委托第三方评估的协议书》的真实性本院予以确认。

被告深圳泽海公司、第三人蒋世华均未向本院提交证据。

根据当事人的当庭陈述和有效证据的认定，本院确认如下法律事实：

原告丽江房兴公司作为发包方与作为承包方的被告深圳泽海公司经协商一致，于2018年2月9日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告丽江房兴公司将丽江“天润苑”项目工程发包给被告深圳泽海公司进行施工。承包范围为：按设计施工图纸范围内的主体工程（包含土方、基坑支护、水电、门窗、钢结构）施工总承包，装修（装修设计图纸出后另补合同）。开工日期为2018年3月5日（具体以开工令为准），竣工日期为2019年5月5日。本工程合同总价款暂估价：壹亿元整（按实际完成工程量结算）。《建设工程施工合同》通用条款37条“争议约定：第37.1条：发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解解，当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的可按以下一种方式解决争议：（一）双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；（二）向有管辖权的人民法院起诉。37.2条：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确己无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”第44.4条约定“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致合同无法履行。”第44.5约定“一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7内告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”合同还对竣工验收与结算、质量保修等事项进行了约定。2018年11月23日，原、被告双方签订《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》，对《建设工程施工合同》中的主要材料价格、工程总期、工程进度款等事项进行了进一步补充完善。上述合同签订后，因双方对施工进度产生分歧，为此，原告丽江房兴公司曾于2019年12月5日、2019年12月9日、2020年1月5日、2020年1月18日向被告深圳泽海公司发函，要求解除双方之间的合同并退场均无果后，原告再次于2020年3月12日向被告发出《关于解除2018年2月9日所签和2018年11月23日所签的通知》，该《通知》载明“一、从即日起解除我司与贵司的《施工合同》《补充协议》；二、按贵司2019年8月1日承诺书：贵司无条件自动退场，放弃工程清算……。请速来丽江办理相关解除《施工合同》后续事宜；三、2020年3月31日前，贵司清退由施工现场，并承担违约责任及我司‘天润苑’项目工程的一切直接、间接经济损失，直至相关的法律责任……”2020年3月16日，被告深圳泽海公司向原告发送了《关于“解除丽江房兴房地产开发有限公司与深圳市泽海建筑工程有限公司施工合同的协议”的回函》，该《回函》载明“贵司2020年3月Ｉ2日签发的函我司于2020年3月16日收悉，我司作如下回复：1、陈武仙是你们甲方确定的施工负责人，周**是贵司张国建同志坚持确定的施工负责人。2、由于贵司没办理施工许可证，丽江市质安站于2018年6月20日、2018年8月21日二次停工整改通知书，不可施工，责任在贵司。造成我司的责任、后果、经济、法律责任及社会影响等全部由贵司承担。3、我司到目前为止已完成产值大约6800万元（报进度5920万，签证、变更部分800多万），按合同贵司应支付给我司4760万元，而实际支付给我司的工程款为1221.9945万元，己严重拖欠我司工程款，进度款未付清前，我司不可能再继续垫资施工，造成我司的一切后果、经济、法律责任及社会影响等全部由贵司承担。4、工程款进度款付给我司后，我司会按合同要求施工至封顶后再向贵司申请进度款。5、贵司不可由于贵司的原因单方面解除合同，造成我司的一切后果、经济、法律贵任及社会影响等全部由贵司承担。”现原告认为其按照合同约定，向被告发出解除合同的书面通知，被告也确认已于2020年3月16日收到解除合同的通知，据此，原告于2021年10月25日诉至本院要求确认双方签订的《建设工程施工合同》、《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》已于2020年3月16日解除。因案涉的丽江“天润苑”项目被列入丽江市烂尾楼项目，2021年11月24日，丽江市住房和城乡建设局召开丽江市“天润苑”项目烂尾楼复工复产协调推进会，组织原、被告双方及相关部门对“天润苑”项目复工复产推进工作进行协调。同日，原告丽江房兴公司（协议甲方）与被告深圳泽海公司（协议乙方）签订了《丽江“天润苑”项目对已完工程量造价委托第三方评估的协议书》，该《协议书》载明“2021年11月24日，在丽江市的后期事宜召开了协调会议。甲、乙双方现就丽江“天润苑”项目工程复工复产问题，经充分友好协商，自愿达成一致协议约定，以供双方本着诚实信用原则共同遵守：一、甲、乙双方同意共同选定第三方机构云南鲲鹏项目管理咨询有限公司，对乙方在丽江市“天润苑”项目已完工程量（仅海南齐谐建筑劳务有限公司—负责人周**部分）进行造价评估，并在15日内出具评估报告（陈武仙班组以法院判决为准），同时，双方同意自动解除原施工合同。二、乙方同意该评估报告作为甲方重新申领建设工程施工许可证的依据，乙方不再对甲方复工复产及后续工作提出异议。三、第三方评估费用由甲乙双方各承担一半。四、甲、乙双方自本协议签订后，必须积极配合提交相关资料给第三方，如因乙方不提交资料致使第三方在15天内无法出具评估报告时，视为乙方愿意自动解除合同，行政主管部门可先行给甲方重新办理建设工许可证（甲方不提供资料除外）。”

本院认为，原告丽江房兴公司与被告深圳泽海公司于2018年2月9日签订的《建设工程施工合同》及于2018年11月23日签订的《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照上述合同及补充协议的约定，行使权利履行义务。本案的主要争议焦点为：原告丽江房兴公司与被告深圳泽海公司于2018年2月9日签订的《建设工程施工合同》及于2018年11月23日签订的《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》是否已于2020年3月16日解除。本案中，根据《建设工程施工合同》通用条款第44.5约定“一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同通知，并在发出通知前7内告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。”虽原告按照上述约定曾多次向被告深圳泽海公司发函，要求解除双方之间的合同并退场，但均未果。2020年3月12日，原告再次向被告发出《关于解除2018年2月9日所签和2018年11月23日所签的通知》，被告收到上述通知后，向原告进行了《回函》，该《回函》明确表示“贵司不可由于贵司的原因单方面解除合同”，由此可以看出，此时原、被告双方尚未就合同的解除事宜达成一致意见。再根据原告丽江房兴公司与被告深圳泽海公司于2021年11月24日签订的《丽江“天润苑”项目对已完工程量造价委托第三方评估的协议书》载明“……甲、乙双方同意共同选定第三方机构云南鲲鹏项目管理咨询有限公司,对乙方在丽江市“天润苑”项目已完工程量(仅海南齐谐建筑劳务有限公司—负责人周**部分)进行造价评估,并在15日内出具评估报告（陈武仙班组以法院判决为准）,同时,双方同意自动解除原施工合同和甲、乙双方自本协议签订后,必须积极配合提交相关资料给第三方,如因乙方不提交资料致使第三方在15天内无法出具评估报告时,视为乙方愿意自动解除合同,行政主管部门可先行给甲方重新办理建设工许可证(甲方不提供资料除外)。”之内容，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》并未于2020年3月16日解除。据此，原告丽江房兴公司要求确认其与被告深圳泽海公司于2018年2月9日签订的《建设工程施工合同》及于2018年11月23日签订的《丽江“天润苑”建设工程施工合同补充协议》已于2020年3月16日解除的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条、《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十二条、第五百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：

驳回原告丽江房兴房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告丽江房兴房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在送达判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。

审　判　长　李 玉 良

人民陪审员　： 和 婕

人民陪审员　：丰炳胜

二〇二一年十二月二十二日

书　记　员　和 建 英