某某、深圳市泽海建筑工程有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云07民终420号

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1988年8月1日生，现住湖南省湘乡市。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈修平，云南滇西北律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市泽海建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9144O300MA5DK12NOE。

住所地：深圳市福田区沙头街道新洲社区滨河大道9003号湖北大厦24南A。

法定代表人：李启明，公司执行董事。

被上诉人（一审第三人）：海南齐谐建筑劳务有限公司，

统一社会信用代码：9146O100MA5T6BQT8B。

住所地：海南省海口市美兰区沿江五路福海小区甲-02号住宅2楼。

法定代表人：罗国齐。

上诉人***因与被上诉人深圳泽海建筑工程有限公司（以下简称泽海公司）、海南齐谐建筑劳务有限公司（以下简称齐谐公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人陈修平到庭参加诉讼，被上诉人泽海公司、齐谐公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，给予改判，驳回被上诉人泽海公司的全部诉讼请求，或改判由被上诉人齐谐公司承担相应支付责任；2。一。二审诉讼费用应由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，导致判决结果错误。一审法院对上诉人提交的《罚款通知单》《工资结算单》三性均予以认可，该罚款单、结算单均加盖了被上诉人泽海公司的项目章。但一审法院在认定事实时，却采信第三人齐谐公司提交的片面说法，认为在结算时因第三人齐谐公司的公章不在项目部，所以加盖了被上诉人泽海公司项目部的公章。这一事实认定是极其错误的。上诉人结算时是到泽海公司天润苑项目部进行的结算，结算单也就加盖了泽海公司天润苑项目部的公章。上诉人系工程技术负责人，做的工作包括工程标高工作，被上诉人也认可被上诉人做的是工程标高工作，而且这也是被上诉人泽海公司承包范围内的工作，并非第三人齐谐公司承包范围内的工作。被上诉人泽海公司曾于2019年5月30日以标高出现偏差导致重大质量事故为由对项目部、劳务班组进行了处罚。该《罚款通知单》中明确对项目部现场主要管理人员执行经理张简、技术负责人***（即上诉人）、主测量李金明、生产经理廖兵处以罚款，同时对劳务班组处以罚款。这表明被上诉人泽海公司认可上诉人系其天润苑项目部的员工，而并非劳务班组（即被上诉人齐谐公司）的员工，否则为何分开处罚？一审法院在认定上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系时，没有从事实和证据上进行综合认定，而是仅根据工资发放记录这一唯一的证据来进行认定。一审法院既然也认可了《罚款通知单》《工资结算单》的三性，为何在事实认定和法律适用时不予以正面评价？二、一审法院认定被上诉人泽海公司与被上诉人齐谐公司之间签订的《工程劳务承包合同》合法有效，这一认定违反了《中华人民共和国建筑法》的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程王体结构的施工必须由总承包单位自行完成......禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被上诉人齐谐公司仅具有劳务承包资质，无法完成“包工包料”工作。在被上诉人泽海公司与被上诉人齐谐公司之间签订的《工程劳务承包合同》中，第2.6.7项均属于“包工包料”工作。因此，该《工程劳务承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属于无效合同，一审法院称该合同合法有效的认定属于认定错误。三、一审法院仅根据工资发放记录就认为上诉人与被上诉人泽海公司之间不存在事实劳动关系，这一认定是僵化且错误的认定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005)12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同”，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表’等招用记录；（四）考勤记录，（五）其他劳动者的证言等。”一审法院仅根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005)12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证．（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；...”，认为工资系第三人齐谐公司发放的，上诉人与第三人存在事实劳动关系或雇佣关系。这一认定违背了事实，也是僵化地适用法律规定。首先，上述文件规定工资支付记录只是认定劳动关系时的参照凭证，而并非唯一或必须的凭证。法律并未规定不能由第三方代发工资，当今社会委托第三方发放工资的现象普遍存在，如银行、财务公司，第三人齐谐公司受泽海公司的委托发放工资的行为是合理合法的。难道银行代发公务员的工资，我们就要认定公务员与银行有劳动关系吗？其次，上诉人的工作系被上诉人泽海公司承包范围内的工作，该工作并未交给第三人齐谐公司负责。根据两被上诉人违法签订的《工程劳务承包合同》第六条第一款第3,4项均规定工程标高工作由甲方（即被上诉人泽海公司）技术负责人负责，而上诉人正是工程标高工作的负责人，这也印证了上诉人系被上诉人泽海公司员工的事实。因此，一审法院仅依据工资发放记录来认定劳动关系是否存在是片面地、僵化地适用法律的结果，是错误的，请求二审法院予以纠正。四、一审法院过分加重上诉人举证责任，纯属强人所难。一审法院称“原告、第三人则提交了银行交易流水证明第三人向被告支付劳动报酬的事实，对该事实被告提出第三人是代原告向被告支付劳动报酬，但未能提交证据佐证”，这一认定过分加重上诉人的举证责任，纯属强人所难。在上诉人提起劳动仲裁需提交证据时，在打印银行流水后才发现是由被上诉人齐谐公司代被上诉人泽海公司发放工资，至于两被上诉人之间是否有工资代发协议或其他协议上诉人是无法进行举证的，法律不能强人所难，在分配举证责任时也应当如此。五、一审法院既然已依法追加了第三人齐谐公司，却不对上诉人与第三人的法律关系进行认定，增加了劳动者的诉累。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审法院既已依法追加第三人海南齐谐建筑劳务有限公司作为诉讼当事人，也认为上诉人与第三人齐谐公司存在事实劳动关系或雇佣关系，就应当一并处理。一审法院在判决中称“关于被告与第三人之间存在何种法律关系，被告可另行主张权利”，这是在增加当事人也就是劳动者的诉累，这与最高人民法院的司法解释精神不符，请求二审法院予以纠正。综上，敬请二审法院查明事实后撤销一审判决并予以改判。

泽海公司、齐谐公司二审未提交书面答辩意见。

泽海公司向一审法院起诉请求：1.判决原、被告之间于2019年2月21日至2019年8月31日期间不存在事实劳动关系；2,判决原告无需支付拖欠工资56,064元；3,判决原告无需支付2019年3月21日至2019年8月31日共计5个月零10天的二倍差额工资85,330元；4,案件的受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年6月1日，原告与云南汉工钢结构工程有限公司中标丽江天润苑项目，2018年丽江房兴房地产开发有限公司与原告泽海公司签订《建设工程施工合同》，将丽江天润苑建设项目总体承包给原告施工。2018年12月3日，原告与第三人签订《工程劳务承包合同》，原告将丽江天润苑建设项目的主体劳务工程（包工包辅料）承包给了第三人。2019年4月24日，原告与云南洋意钢结构有限公司签订了《天润苑钢结构工程制安联合承包合同》，约定由云南洋意钢结构有限公司内部承包天润苑项目钢结构工程，并将该合同在丽江市古城区住建局进行了备案。被告***于2019年2月21日经第三人公司招聘并委派至原告公司承包的丽江天润苑建设项目部，担任技术负责人。在施工过程中，因项目部、劳务班组不熟悉设计图纸、不按图施工导致质量事故，2019年5月30日原告方作出《罚款通知书》，对被告处以4至5月份工资、绩效的10%的罚款。2019年8月31日被告提出辞职，同年9月4日被告要求与项目部进行工资结算，韦某作为证明人在《工资结算单》上签字。韦某出庭作证陈述因当时齐谐公司的印章没在项目部，故加盖了原告公司的丽江天润苑项目章。该结算单载明扣除预支工资25000元后，应付被告的总计工资为56064元。当事人提交的银行流水显示2019年4月、5月、6月、8月第三人分别向原告转账支付工资5000元、4999元、5000元和4990元，转账附言均为天润苑项目。被告辞职后，第三人向被告转账支付了10月份的工资5000元。后因被告未能按工资结算单收到款项，被告向丽江市劳动争议仲裁院申请仲裁，并提出如下仲裁请求：1.确认原被告之间2019年2月21日至2019年8月31日的事实劳动关系；2,被告向原告支付违法扣除的20266元；3,原告向被告立即支付已结算的工资56064元；4,原告向被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资85330元；5,原告向被告支付一个月工资的经济补偿金16000元；6,原告为被告缴纳工作期间的社会保险。仲裁院审理后，认为被告的工作职责在原告的业务范围内；原告对被告进行工资、绩效罚款，行使了管理职权，原被告之间存在管理与被管理的关系；《工资结算单》表明被告提供的是有报酬的劳动，故确认原被告之间存在事实劳动关系。于2019年11月8日作出了丽劳人仲案字【2019〗第33-1号仲裁裁决书、第33-2号两份仲裁裁决书，33-1号裁决书驳回了被告的第2、5项申请，支持了被告的第6项申请；33-2号裁决书支持了被告的第1、3、4项仲裁申请。现原告认为原被告双方没有事实劳动关系，被告与第三人之间有雇佣关系，仲裁院作出的【2019〗第33-2号仲裁裁决书错误，故向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，案涉纠纷在仲裁院进行审理，以及本案审理过程中被告主张原被告之间存在事实劳动关系，并提交罚款通知单、工资结算单拟证明原告对被告有管理行为，且被告在原告业务范围内工作。原告、第三人则提交了银行交易流水证明第三人向被告支付劳动报酬的事实，对该事实被告提出第三人是代原告向被告支付劳动报酬，但未能提交证据佐证，原告及第三人也认可被告系第三人招聘的人员并由第三人支付劳动报酬。对此，一审法院确认被告系第三人招聘至案涉项目部工作，且劳动报酬由第三人发放的事实。经查，第三人公司具有劳务承包资质，有用工主体资格，其与原告就天润苑项目主体劳务工程（包工包辅料〕签订的《劳动承包合同》未违反法律规定，该合同合法有效。根据该合同第十一条第款的约定，第三人进场人员必须服从原告方管理，遵守和执行施工现场的各项管理制度和管理条例，故被告在天润苑项目工程工作过程中，因过错受原告处罚是原告作为工程总承包方依据其职责及与第三人的《劳务承包合同》约定履行施工现场的监督、管理权的体现，因而不能简单以此作为认定原被告之间存在事实劳动关系的依据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：〔一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册〕、缴纳各项社会保险费的记录；……”的规定，本案有第三人向被告支付案涉项目劳动报酬的银行流水，可以确认就天润苑项目工程被告与第三人存在雇佣关系或事实劳动关系。故仲裁院未以劳务报酬支付凭证作为依据而确认原被告之间存在事实劳动关系不成立。原告提起的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被告与第三人之间存在何种法律关系，被告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〖2005:)12号）第一条、第二条之规定，判决：一、原告深圳市泽海建筑工程有限公司与被告***于2019年2月21日至2019年8月31日期间不存在事实劳动关系；二、原告深圳市泽海建筑工程有限公司无需支付被告***工资56,064元；三、原告深圳市泽海建筑工程有限公司无需支付被告***2019年3月21日至2019年8月31日共计5个月零10天的二倍差额工资85,330元。案件受理费10元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求提交了二组证据。第一组：图纸会审签到表、记录单，拟证明上诉人以被上诉人泽海公司“技术负责人”身份参与图纸会审的事实；第二组：项目部在职管理人员工资表，拟证明一审出庭作证的证人韦某工资系被上诉人泽海公司发放，系其员工，其证言系伪证。

本院审查认为，第一组证据图纸会审签到表系房兴地产公司制作，有开发商、监理公司和设计公司参加，***以泽海公司“技术负责人”身份参与图纸会审并签名，能够证明***以泽海公司“技术负责人”身份参与图纸会审的事实；第二组证据泽海公司制作的工资表上有一审证人韦某领取工资签名，该工资表加盖有泽海公司项目部印章，能够证明韦某工资系泽海公司发放。

泽海公司、齐谐公司二审未提交新的证据。

二审另查明，2019年2月21日至2019年8月31日期间，***系泽海公司天润苑项目部的工程技术负责人，负责工程标高工作，并以泽海公司“技术负责人”身份参与图纸会审，2019年5月30日，被泽海公司以标高出现偏差导致重大质量事故为由对其进行了处罚。

原判认定的其他事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点是：***与泽海公司是否存在事实劳动关系，一审判决是否正确，***的上诉请求能否成立。

本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。从以上法律规定可以看出，劳动关系的确立以实际的劳动用工为前提，签订书面的劳动合同是一种确认劳动关系的有效形式，但劳动关系的存在不以签订书面的劳动合同为基础。本案中，双方当事人之间没有签订书面劳动合同，是否构成劳动关系，应从双方之间是否构成事实劳动关系进行分析。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，当事人之间是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者的工作内容是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。本案中，泽海公司和***均符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格条件。关于工作内容，从上诉人***提交的《图纸会审签到表、记录单》可以证实，上诉人作为泽海公司天润苑项目部的工程技术负责人，曾以泽海公司“技术负责人”的身份参与过图纸会审，具体负责工程标高工作，为泽海公司提供劳动并因施工过程中标高出现错误被泽海公司处罚，泽海公司2019年5月30日出具的《罚款通知单》正是泽海公司行使对***管理职权的外在表现，***离职时泽海公司出具的《工资结算单》载明***的职务、月工资，加盖了泽海公司的项目部印章，双方存在管理与被管理的关系，具有紧密的人身依赖性和从属性，双方之间形成的这种关系符合劳动关系的基本特征。因此，本案应当确认泽海公司与***之间存在事实劳动关系。丽江市劳动争议仲裁院仲裁确认泽海公司与***之间2019年2月21日至2019年8月31日存在事实劳动关系，并裁决泽海公司支付***拖欠工资56064元，以及2019年3月21日至2019年8月31日共计5个月零10天的二倍差额工资85,330元正确。一审法院认为***系第三人齐谐公司招聘至案涉项目部工作，且劳动报酬由第三人发放，应当确认就天润苑项目工程***与第三人存在雇佣关系或事实劳动关系，并要求***另行向第三人齐谐公司主张权利，从而判决泽海公司与***之间不存在事实劳动关系，无需支付拖欠***工资及二倍差额工资不当，本院依法予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。***的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初2037号民事判决；

二、驳回深圳市泽海建筑工程有限公司的诉讼请求。

本案一审、二审案件受理费各10元，均由深圳市泽海建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张培贵

审判员　　姚中梁

审判员　　高精红

二〇二一年六月十五日

书记员　　冯江婷