蚌埠市同兴建筑劳务有限公司、安徽宏和建设集团有限公司民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2021）皖13民终2756号 上诉人（原审原告）：蚌埠市同兴建筑劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市永平街58号陶然北岸小区27号楼一单元101室，统一社会信用代码91340300760849867H。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽世远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽宏和建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇青春居委会共和村二组,统一社会信用代码91340122560678063D。 法定代表人:***,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽径桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽径桥律师事务所律师。 上诉人安徽宏和建设集团有限公司（以下简称宏和公司）因与被上诉人蚌埠市同兴建筑劳务有限公司（以下简称同兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2021）皖1323民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；诉讼费由宏和公司承担。事实和理由：一审法院认定4#5#6#地下室脚手架工程量无法确定,不予支持同兴公司4#5#6#地下室脚手架工程款498520元认定事实错误。涉案4#5#6#地下室脚手架工程系同兴公司完成,该事实一审法院已查明。案涉4#5#6#脚手架工程,分为地下室、地上一层、地上二层，已确定地下室脚手架工程系同兴公司完成,但宏和公司却将工程款全部付给了案外人***,同兴公司要求按照每栋楼的建筑面积的三分之一价款计算地下室工程款合情合理,7976.32m:3x3栋X62.5元/m=498520元。况且地下室面积固定,每一栋楼的总价也可以确定,完全可以按照行业规则,或者委托第三方机构予以鉴定,一审法院完全不支持同兴公司实际施工4#5#6#地下室工程款显失公平,请求二审法院予以纠正。二、一审法院酌情支持逾期付款滞纳金80000元过低,应按照同兴公司一审主张的年利率15.4%计算至实际付清时止。根据双方签订的《脚手架合同》第五条第1款,付款方式为:每两栋厂房屋面浇筑完,付工程进度款50%,落地架拆除完毕15日内结清全部余款,若甲方未按规定日期付款,每延期一日支付乙方应付款额千分之五的滞纳金。同兴公司实际施工的7#8#楼于2019年11月15日已经施工完毕并拆除,同兴公司一审未按照合同约定的日千分之五计算而是要求按照年利率15.4%计算并不违反法律的规定,违约金本来就具有惩罚的性质,不然则失去意义,且本案中违约方系宏和公司,同兴公司自始至终没有违约。宏和公司单方面解除合同,与第三人另行签订合同,违约在先,且至今未支付同兴公司已完成工程量的工程款,再次违约。宏和公司这种一再违约的行为,严重违反了诚实信用原则,侵害同兴公司的合法权益,请求二审法院依法支持同兴公司的该项请求。 宏和公司辩称：1.同兴公司主张按每栋楼建筑面积三分之一价款向其支付4#5#6#地基脚手架工程款498520元，无事实和法律依据。一审法院因同兴公司无法证明其实际完成4#5#6#地基脚手架工程量为由驳回同兴公司该项诉请正确，但认定4#5#6#地基脚手架系同兴公司施工错误。4#5#6#地基脚手架系其他公司施工，同兴公司不能举证证明其实际施工及施工范围、工程量大小，应承担举证不能的法律后果。2.双方签订的《脚手架合同》第四条约定，同兴公司施工的脚手架工程按建筑面积62.5元/㎡单价计算，面积按每栋楼二层面积计算（含二层实际建筑面积）。同兴公司主张每栋楼分为地下室、地上一层、地上二层，应按每栋楼建筑面积三分之一价款计算4#5#6#地基脚手架工程款与约定不符，且4#5#6#根本无地下室，地基与地下室并非同一概念，同兴公司该主张亦无事实依据。2.同兴公司未完全履行合同，违约在先，不仅造成工程二次发包多支出费用，还造成工程进度缓慢，产生窝工损失。宏和公司延期付款造成同兴公司的损失仅为资金利息损失，一审法院酌情支持同兴公司逾期付款滞纳金80000元足以弥补同兴公司资金利息损失，并无不当。同兴公司主张按照年利率15.4%计算逾期付款滞纳金的上诉理由不能成立。 同兴公司向一审法院起诉请求:1.依法判令宏和公司支付同兴公司剩余脚手架工程款合计1322000元及滞纳金203588元,合计1525588元(滞纳金暂自2019年1月1日开始计算至2020年12月31日,自2021年1月1日的滞纳金按年利率15.4%的标准计算至实际付清时止）；2.本案的诉讼费等费用由宏和公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月15日，宏和公司（甲方）与同举公司（乙方）签订《脚手架合同》，约定：工程名称：灵璧经济开发区机电产业园标准化厂房扩建项目3#、4#、5#、6#、7#、8#厂房；承包范围：3#、4#、5#、6#、7#、8#落地脚手架等；工期及造价：1.工期为单体5个月,自乙方首批材料进场之日起计算至脚手架全部拆完止。若工期提前,合同总价不变:若工期延期,按建筑总面积每天每平方米0.2元计算。2.面积计算:按每栋楼二层面积计算(含二层实际建筑面积),单价:建筑面积62.5元/m。付款方式:每两栋厂房屋面浇筑完,付工程进度款50%,落地架拆除完毕15日内结清全部余款,若甲方未按规定日期付款,每延期一日支付乙方应付额千分之五的滞纳金。工程款结算：乙方向甲方提供9%的增值税专用发票，甲方承担额外开票税金。 合同签订后，同兴公司对4#、5#、6#基础、7#、8#厂房进行了实际施工。期间，宏和公司于2019年6月9日向同兴公司账户汇款15万元，于2019年11月12日汇款10万元，于2020年1月23日汇款20万元，合计汇款45万元。2019年7月27日，宏和公司将3#、4#、5#、6#楼脚手架工程（含基础）发包给案外人蚌埠市学府建筑劳务有限公司施工，并签订了承包合同，单价63.86元/平方米，四栋楼的工程量均为7976.32平方米。 另查，7#建筑面积7008.32平方米，8#建筑面积7976.32平方米。2019年7月15日，宏和公司支出7#楼外架打突击工人工资3850元。 一审法院认为，案涉合同是同兴公司宏和公司签订，宏和公司主张系***个人挂靠同兴公司资质，未能提供证据证明，其主张合同无效缺乏事实根据，不予采信。本案同兴公司施工的7#、8#楼工程，双方无争议，按合同约定价格，7#楼的工程价款为438020元（7008.32×62.5），8#楼的工程价款为498520元（7976.32×62.5），7#、8#工程总价为936540元。同兴公司主张对4#、5#、6#基础进行了施工，宏和公司虽未认可，但同兴公司后期多次要求对该工程量以及工程价款进行结算的事实存在，结合同兴公司所举证据，对同兴公司的该项主张予以采信。因同兴公司宏和公司以及案外人蚌埠市学府建筑劳务有限公司均未对4#、5#、6#基础完成的工程量进行结算，之后也未能达成补充协议，且因4#、5#、6#基础实际施工的范围已不能确定，无法核实同兴公司实际完成工程量，同兴公司主张按整体工程的三分之一确定工程量和工程价款缺乏事实根据。根据谁主张谁举证原则，同兴公司不能举证证明其完成4#、5#、6#基础工程量，同兴公司应当对其举证不能承担不利后果。故对同兴公司要求宏和公司支付4#、5#、6#地基工程费用50万元的诉讼请求不予支持。7#、8#楼宏和公司已付450000元，扣除9%税金，实际支付工程款409500元，尚欠527040元。扣除宏和公司支付的工人工资3850元，实欠583190元。同兴公司主张的槽钢费30000元，无证据证明，不予支持。 案涉合同约定：工期为单体5个月,自乙方首批材料进场之日起计算至脚手架全部拆完止。同兴公司未能提供证据证明各单体的首批材料进场之日以及脚手架全部拆完之日，故对其要求宏和公司给付延期费192000元主张不予支持。 合同约定付款方式:每两栋厂房屋面浇筑完,付工程进度款50%,落地架拆除完毕15日内结清全部余款,若甲方未按规定日期付款,每延期一日支付乙方应付额千分之五的滞纳金。4#、5#、6#基础至今未能结算，同兴公司主张该部分滞纳金不予支持。7#、8#工程已实际完工，宏和公司延期支付工程款事实存在，7#、8#工程总价936540元，宏和公司已支付409500元，实欠527040元。合同约定按日千分之五计算，现同兴公司虽然主张按年利率15.4%计算，但违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，同兴公司未提供证据证明其实际损失，结合同兴公司未能完全履行合同自身存在违约情形的事实，对同兴公司主张的逾期付款滞纳金酌情予以支持80000元，同兴公司主张超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，第五百七十七条、第五百八十五条、第七百八十八条的规定，判决：一、宏和公司于判决生效后十日内支付同兴公司工程款523190元及滞纳金80000元，合计603190元。二、驳回同兴公司的其他诉讼请求。案件受理费18530元，诉讼保全费5000元，合计23530元，由同兴公司负担13301元，宏和公司负担10229元。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本法院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，同兴公司上诉主张案涉工程4#、5#、6#地下室脚手架工程系其进行施工，并主张按照每栋楼建筑面积三分之一价款计算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。宏和公司对同兴公司实际施工4#、5#、6#基础脚手架工程不予认可，同兴公司亦未能提交施工过程中形成的签证等书面文件证明其进场、退场时间、施工范围、实际施工工程量等，同兴公司所举的聊天记录、通话录音等亦不能证明其主张。故，对于同兴公司主张按照并主张按照4#、5#、6#每栋楼建筑面积三分之一计算工程款无事实依据，本院无法予以采纳。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方签订《脚手架合同》约定若宏和公司未按规定日期付款,每延期一日支付同兴公司应付额千分之五的滞纳金，同兴公司主张按年利率15.4%计算，根据上述法律规定，损失赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，因同兴公司未举证证明其实际损失，一审法院根据案涉合同实际履行情况酌定支持同兴公司主张的逾期付款滞纳金酌情80000元，亦无明显不当。 综上，同兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,800元，由蚌埠市同兴建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年八月三十日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。