民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙03民终4162号

上诉人（原审被告）：鸿厦建设有限公司，住所地：温州市龙湾区状元镇龙飞路4号，组织机构代码91330300716132527N。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月23日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。

委托诉讼代理人：陶建义，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：诸金律，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

原审被告：乐清市中梁昊置业有限公司，住所地：乐清市城南街道旭阳路中驰湖滨花园67幢101室，组织机构代码91330382322994976M。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江六和（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江六和（温州）律师事务所律师。

上诉人鸿厦建设有限公司（以下简称鸿厦建设公司）因与被上诉人***、原审被告乐清市中梁昊置业有限公司（以下简称中梁昊置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿厦建设公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人华长根对上诉人鸿厦建设公司的全部诉讼请求；3.本案一审和二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定案外人章鑫泽与被上诉人华长根签订合同书的行为构成表见代理，应属事实认定错误。一审对于章鑫泽对外签订合同书等属于无权代理的事实是予以认可的。但是，表见代理应具备下列构成要件，且缺一不可：1．行为人无代理权；2．无权代理人有被授予代理权的外观或表象；3．相对人相信行为人有代理权且系善意无过失；4．相对人基于对行为人被授予代理权外观或表象的相信而与行为人实施法律行为；5．行为人被授予代理权的外观或表象可归责于被代理人。而章鑫泽的行为仅符合上述第一个要件，不符合后四个构成要件。其在签订合同时并未提供任何由鸿厦建设公司出具的授权书，项目部工程技术资料专用章已经注明“经济合同无效”的字样，并不能作为其被授权签订合同的依据。华长根对上述内容均知悉明确，并不属于善意且无过失的相对人。因此，章鑫泽的行为不应认定为表见代理，其相关法律责任应当由其本人承担。二、一审认定应支付的剩余工程款中应当扣除200000元保证金，上诉人鸿厦建设公司从未收取过该笔保证金，华长根也并末提供任何证据予以证明其向上诉人交付过该笔保证金。一审庭审中，鸿厦建设公司提出保证金如何交付，交付给何人的问题，***都无法回答。再者，该保证金并非工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使鸿厦建设公司需要向华长根承担责任，也应当仅限于工程款。

华长根辩称，一、关于章鑫泽签字是否有效问题。首先，作为上诉人公司的项目负责人，网上的预售公示资料里面注明了项目负责人为章鑫泽，在原审被告提供的建设工程施工合同总承包补充协议第二十五章明确注明章鑫泽为项目代表，有权签订合同。根据上述证据显示，章鑫泽有权代表上诉人签订合同并进行结算。二、退一步讲，不论章鑫泽的行为是否有权，但起码是构成表见代理。上诉人所说表见代理的四个要件，被上诉人认同，本案完全符合表见代理的要素。三、关于履约保证金。在结算单中章鑫泽作出了明确的确认，至于上诉人有无收到，是其与章鑫泽之间的事情，与被上诉人无关。就合同主体而言，相对方就是上诉人。上诉人关于履约保证金的上诉理由缺乏事实依据。

中梁昊置业公司述称，对一审判决结果没有异议，但对章鑫泽的行为性质有不同的意见。章鑫泽在案涉工程中已经得到了上诉人概括性的授权，在工程施工过程中行使合同权利并履行职责，***与被上诉人订立施工班组合同等行为正是其为了履行职责而实施，是为上诉人实施的职务代理行为，而不是表见代理。但无论是表见代理还是职务代理行为，最终产生的法律责任应当由上诉人承担。一审判决结果正确。

华长根向一审法院起诉请求：1.被告鸿厦公司支付原告工程款1134800元及利息损失（从2018年1月23日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2.被告中梁昊公司在欠付工程价款范围内对上述请求承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年间，被告鸿厦建设公司承建被告中梁昊置业公司发包的乐清市中心区B-b1、B-b2地块总承包工程土建、水电安装工程项目，双方于同年8月间签订《施工总承包补充合同》，约定：第一部分协议书，发包方（甲方）乐清市中梁昊置业有限公司，承包方（乙方）鸿厦建设有限公司；合同暂定总价款160000000元；整个项目通过预验收并上报完整资料后支付到实际完成工程量造价80%，通过竣工验收并上报完整资料（含工程备案存档）后支付到实际完成工程量造价85%，办理结算后支付到结算价款的95%；结算办理完毕后提取结算总价的5%为保修金，余款在3个月内付清。保修金两年后15天内支付4.7%，其余八年期满后15天内付清；水电费由甲方向供电局、自来水公司垫付，甲方在每次支付给乙方的工程款中扣除。第二部分合同条款，第三章乙方代表，本工程乙方代表受乙方委派，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；第二十五章现场人员，甲方驻工地代表为章鑫泽，乙方驻工地代表为***。之后的《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（南区）开标后造价确认书》、《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（北区）开标后造价确认书》、《廉洁协议》（采购工程类）、《关于设计变更、工程联系单及签证的要求》、《关于及时支付劳动者报酬的承诺函》、《排他协议书》等文件由章鑫泽作为乙方代表签署。《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（南区）开标后造价确认书》确认开标后土建小计（下浮后）35501545.82元、安装造价（下浮后）1631214.34元，《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（北区）开标后造价确认书》确认开标后土建小计（下浮后）96864757.21元、安装造价（下浮后）8523592.47元，南、北区造价合计142521109.84元。涉案工程于2017年8月23日通过竣工验收后备案。被告中梁昊置业公司提供了136306705.5元的工程支付凭证及若干水电费票据，两被告至今未就涉案工程款进行结算。2015年4月18日，章鑫泽以“鸿厦建设乐清中梁昊项目部”名义将涉案工程木工专项劳务作业分包给原告施工，并签订《班组劳务作业经济合同书》，由原告、***签字确认并由***加盖“鸿厦建设有限公司工程技术资料专用章（经济合同无效）”，该合同书约定劳务报酬支付方式为各本工程进度款按月支付，每月25日前上报工程量，按完成工程量的80%支付，上部结构按每月完成的工程量支付其完成工程量的80%，二次结构完成和主体结顶付至85%，验收合格付总款90%，余款在主体验收6个月内余留相关费后付清。2017年1月23日，原告与章鑫泽就工程款进行最终结算，确认尚需支付原告工程款1570000元，原告收到435200元工程款后，被告鸿厦建设公司至今未付清余款。另查明，涉案工程于2017年8月23日通过竣工验收。

一审法院认为，本案争议焦点为章鑫泽持“鸿厦建设有限公司工程技术资料专用章”签署的相关内容责任是否由被告鸿厦建设公司承担。该印章系被告鸿厦建设公司为便于涉案工程施工工作而启用，虽然印章上有“经济合同无效”字样，但两被告签订的《施工总承包补充合同》第二十五章显示章鑫泽系甲方即被告中梁昊置业公司驻工地代表，被告鸿厦建设公司在庭审中对章鑫泽的身份前后陈述不一致，庭后又以“章鑫泽与本案存在法律上的利害关系”为由申请追加章鑫泽为被告，却不提供任何证据予以证明，而原告亦不认同其观点，结合***签署的《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（南区）开标后造价确认书》、《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（北区）开标后造价确认书》、《关于设计变更、工程联系单及签证的要求》等一系列文件及原、被告庭审陈述来看，章鑫泽应为乙方即被告鸿厦建设公司驻工地代表，被告鸿厦建设公司的陈述并不足以证明其主张，也不足以推翻此印章确认的内容。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此本案中章鑫泽出具的“鸿厦建设有限公司工程技术资料专用章”确认的相关内容，其责任应由被告鸿厦建设公司承担。***以“鸿厦建设乐清中梁昊项目部”名义将涉案工程木工专项劳务作业分包给不具备劳务作业资质的原告班组施工，双方签订的《班组劳务作业经济合同书》无效，但涉案工程已经整体竣工验收，原告工程款可参照《班组劳务作业经济合同书》支付。现原告主张其完成的工程量已经与章鑫泽进行结算，被告鸿厦建设公司尚欠工程款合计1570000元，予以采信，原告主张已收取工程款435200元，要求被告鸿厦建设公司支付剩余工程款1134800元，不违反法律规定，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，《班组劳务作业经济合同书》中约定“……验收合格付总款90%，余款在主体验收6个月内余留相关费后付清……”，结合涉案工程于2017年8月23日通过竣工验收的事实，对原告要求自2018年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的主张，予以支持。两被告在《施工总承包补充合同》中约定“整个项目通过预验收并上报完整资料后支付到实际完成工程量造价80%，通过竣工验收并上报完整资料（含工程备案存档）后支付到实际完成工程量造价85%，办理结算后支付到结算价款的95%”，之后章鑫泽又代表被告鸿厦建设公司在《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（南区）开标后造价确认书》、《乐清市中心区B-b1、B-b2地块建设项目施工总承包工程（北区）开标后造价确认书》上确认开工后工程价款暂定为142521109.84元，因两被告均确认涉案工程尚未结算，故被告中梁昊置业公司应付工程款比例应为85%，即121142943.364元。被告鸿厦建设公司对被告中梁昊置业公司提供的工程款支付凭证、水电费发票等予以确认，经核算，被告中梁昊置业公司已提供依据的工程款支付金额已达136306705.5元，依据两被告合同约定，被告中梁昊置业公司不存在欠付工程款情况，故原告要求被告中梁昊置业公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的主张，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告鸿厦建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告华长根工程款1134800元及利息损失（以1134800为基数，自2018年1月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告华长根的其他诉讼请求。本案受理费15013元，减半收取计7506.5元，由被告鸿厦建设有限公司负担。

本院二审期间，上诉人鸿厦建设公司提交了银行转账记录一份，拟证明被上诉人华长根20万元保证金的交付对象并非本案上诉人，即被上诉人知晓合同主体为章鑫泽，上诉人并非涉案合同的相对方。被上诉人华长***认为，对证据真实性没有异议，对证明对象有异议。该份证据的汇款时间是2015年4月20日，与上诉人签订合同是2015年4月18日，被上诉人根据合同约定支付了保证金，该行为视为上诉人方的行为。***是项目的财务，负责收取、支付相关费用。上诉人称***不是公司人员，却能取得这份证据，其所谓的证明对象没有事实和法律依据。原审被告中梁昊置业公司质证称，与被上诉人质证意见一致。

华长根、中梁昊置业公司二审未提交新的证据。经审查当事人一审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***以“鸿厦建设乐清中梁昊项目部”名义与被上诉人华长根签订的《班组劳务作业经济合同书》，并加盖“鸿厦建设有限公司工程技术资料专用章”，根据被上诉人与原审被告中梁昊置业公司一审提供的证据，上诉人鸿厦建设公司与原审被告中梁昊置业公司签订的《乐清市中心区B-b1、B-b2地块工程施工总承包补充合同》中明确约定章鑫泽系项目经理、驻工地代表，工程竣工后相关商品房预售方案中亦公示章鑫泽系施工单位鸿厦建设公司联系人，现***主张其相信章鑫泽有权代表鸿厦建设公司而订立合同，本院予以采信。鸿厦建设公司对于****涉案工程项目经理的事实不予认可，但对于其与章鑫泽之间的法律关系，鸿厦建设公司一审中多次变更主张，最终陈述系挂靠关系，但在一审法院要求之下并未提交相应证据，二审中其主张二者系工程分包关系，但无法明确分包范围，亦未提交任何证据，故本院对其主张不予采信。***按照章鑫泽指定的账户汇入200000元保证金，章鑫泽于2017年1月23日对涉案木工班组进行结算，一审认定结算的法律后果应由鸿厦建设公司承担，并无不当，本院予以维持。

综上所述，鸿厦建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15013元，由上诉人鸿厦建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十四日

书记员***