某某与上海长江斯迈普电梯有限公司、辽宁辽塔电梯工程有限公司等定作合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）沪02民终2517号

上诉人(原审被告)：**，男，1967年4月4日出生，满族，住辽宁省沈阳市。

被上诉人(原审原告)：上海长江斯迈普电梯有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：*喜春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：*****，上海鼎添律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海鼎添律师事务所律师。

原审被告：***，男，1978年5月1日出生，满族，户籍地址辽宁省沈阳市。

原审被告：***，男，1971年2月10日出生，汉族，户籍地址辽宁省沈阳市。

原审被告：**，男，1978年4月9日出生，汉族，户籍地址辽宁省沈阳市。

原审被告：***，男，1971年11月12日出生，汉族，户籍地址黑龙江省。

原审被告：辽宁辽塔电梯工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市。

法定代表人：**。

上诉人**因与被上诉人上海长江斯迈普电梯有限公司(以下简称“斯迈普电梯公司”)、原审被告***、***、**、马鑫成、辽宁辽塔电梯工程有限公司(以下简称“辽塔公司”)定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回斯迈普电梯公司原审诉讼请求。事实和理由：斯迈普电梯公司所主张的涉案合同价款的期限已超出了法律规定的诉讼时效，不应受到保护。2013年2月1日涉案电梯就已安装交接完毕，按照合同约定，合同签订之日起三天内支付合同总价30%的定金，产品安装完毕后五个月内支付合同总价60%的货款，安装验收合格12个月后的7天内支付合同总价10%的质保金，所以斯迈普电梯公司主张的涉案合同价款在起诉之前就已超出诉讼时效。且在2013年1月28日，作为涉案合同相对方的沈阳笨猪林餐饮有限公司(以下简称“笨猪林公司”)就已注销，注销时已经工商行政管理部门公告，斯迈普电梯公司应当知道该事实，但在长达四年的时间里，该公司怠于行使自己的权利，致使其主张权利时已超过了诉讼时效，现要求**承担给付涉案合同价款的诉请依法不应受保护。**实际居住地与身份证住址一致，其在此地长期居住，按常规的邮寄送达，**应该能收到原审的开庭传票。现**原审未到庭有正当理由，请求二审法院保护**答辩、质证等诉讼权利，对本案的诉讼时效进行审查并依法处理。同时，斯迈普电梯公司原审诉请的金额有误，原审对此认定证据不足，望二审能重新质证审理。

斯迈普电梯公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。斯迈普电梯公司的合同义务履行完毕后，多次要求对方履行支付合同剩余价款的义务，但对方始终借故拖延付款，无奈之下斯迈普电梯公司才向原审法院起诉主张权利。原审法院在按照**的户籍地址向其送达相关法律文书未果后，才采用公告方式送达法律文书。**之后仍拒不到庭，应视为其已放弃了自己的诉讼权利。笨猪林公司于2013年1月28日注销工商登记，但该公司2013年2月1日还与斯迈普电梯公司就涉案电梯的验收在移交单上予以盖章确认。***电梯公司从未收到过笨猪林公司注销其工商登记的通知，故不知道该公司已被注销的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，***、***、**、马鑫成、辽塔公司均未到庭陈述意见。

斯迈普电梯公司向一审法院起诉请求：1、判令***、***、**、**、马鑫成向斯迈普电梯公司支付价款人民币448,420元(以下币种同)；2、判令***、***、**、**、马鑫成偿付自2013年7月2日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算的逾期付款违约金；3、辽塔公司对上述付款义务承担连带清偿责任。后斯迈普电梯公司变更第二项诉讼请求为判令***、***、**、**、马鑫成偿付以448,420元为基数，自2014年2月10日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算的逾期付款违约金。

一审认定事实：笨猪林公司于2011年11月7日成立，股东为***、***、**、**、***。2012年4月间，斯迈普电梯公司与笨猪林公司签订合同一份，约定笨猪林公司向斯迈普电梯公司订购3-MAPG***0及TWJ/0.4-AS的电梯共7台，合同总价640,600元；付款方式为合同签订之日起三天内支付合同总价30%的定金，产品安装完毕后五个月内支付合同总价60%的货款，安装验收合格12个月后的7天内支付合同总价10%的质保金；违约责任为斯迈普电梯公司未按合同规定日期交货或笨猪林公司未按合同规定期限付清货款的，违约方支付逾期部分货款总额每天万分之五的违约金等。2012年4月间，辽塔公司向斯迈普电梯公司出具承诺书一份，承诺上述合同项下的相关款项由其负责催收至***电梯公司账户，合同中的***将在收到合同90%款项的基础上由其垫付等。2012年6月，笨猪林公司向斯迈普电梯公司转账支付了价款192,180元。斯迈普电梯公司按约完成了7台电梯的定作义务，并于2012年7月向笨猪林公司交付了上述7台电梯。2013年2月1日，斯迈普电梯公司向笨猪林公司出具电梯移交单一份，载明上述合同项下的电梯安装完毕，经过试运行状态良好；经国家相关部门验收合格，档案移交完整，钥匙三套。笨猪林公司对此盖章确认。此后，斯迈普电梯公司向笨猪林公司催收剩余价款448,420元，但一直未果。斯迈普电梯公司拟对笨猪林公司提起诉讼时发现该公司已于2013年1月28日经工商行政部门核准注销，但笨猪林公司在清算过程中未通知斯迈普电梯公司。在笨猪林公司向工商行政部门提交的清算报告中，公司全体股东即***、***、**、**、马鑫成承诺公司注销后若出现债权债务纠纷的，由全体股东按照原出资比例承担相应的责任。斯迈普电梯公司遂涉讼。

一审法院认为，斯迈普电梯公司与笨猪林公司间签订的合同合法有效，双方均应按约履行各自义务。斯迈普电梯公司依约履行了货物的定作及交付义务，且合同项下的设备已验收合格并移交笨猪林公司使用，故笨猪林公司理应按约支付相应的价款。此外，合同约定笨猪林公司未按合同规定期限付清货款的，应支付逾期部分货款总额每天万分之五的违约金。现斯迈普电梯公司按约主张违约金，于法无悖，依法予以支持。笨猪林公司已于2013年1月28日经工商行政部门核准注销，但笨猪林公司在清算过程中并未通知斯迈普电梯公司，且在该公司办理注销登记时，全体股东即***、***、**、**、马鑫成承诺公司注销后的债权债务纠纷，由全体股东按照原出资比例承担相应的责任，故***、***、**、**、马鑫成应对笨猪林公司所负斯迈普电梯公司的债务承担付款责任。至于各股东承诺按原出资比例承担相应的责任，此系其内部所作出的约定，对斯迈普电梯公司不具有约束力，故对斯迈普电梯公司提出的要求***、***、**、**、马鑫成对笨猪林公司应当支付斯迈普电梯公司的价款及违约金承担相应民事责任的诉讼请求依法予以支持。至于斯迈普电梯公司提出的要求辽塔公司承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，斯迈普电梯公司提出该诉讼请求系依据辽塔公司于2012年4月间所出具的承诺函，而在该承诺函中，辽塔公司仅承诺负责催收合同项下的价款至斯迈普电梯公司账户及为笨猪林公司垫付合同项下10%的质保金，其并未作出为笨猪林公司结欠斯迈普电梯公司的款项承担连带责任或共同还款的意思表示，故斯迈普电梯公司的上述主张缺乏相应的事实及法律依据，对此不予支持。原审审理中，***、***、**、**、马鑫成和辽塔公司经依法传唤，无正当理由未到庭，表明其自动放弃答辩、质证等诉讼权利，应承担由此而引起的法律后果。综上，一审判决：一、***、***、**、**、马鑫成应于判决生效之日起十日内给付斯迈普电梯公司价款448,420元；二、***、***、**、**、马鑫成应于判决生效之日起十日内偿付斯迈普电梯公司以448,420元为基数，自2014年2月10日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算的逾期付款违约金；三、驳回斯迈普电梯公司的其余诉讼请求。一审案件受理费9,102元，公告费560元，合计诉讼费9,662元，由***、***、**、**、马鑫成共同负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，首先，一审法院通过邮政快递方式向**送达了相关诉讼文书及开庭传票，快递送达的地址**确认系其经常居住的地址，但一审法院对应送达的相关文书及开庭传票却未被**签收。在此情况下，一审法院以公告形式向**送达相关文书并告知开庭时间符合法律规定的送达方式。**之后仍未到庭参加诉讼应当视为其放弃包括提出诉讼时效抗辩权利在内的诉讼权利。因此，**在本院二审期间提出诉讼时效抗辩，有悖于法律规定，本院依法不予支持。至于**提出的斯迈普电梯公司主张的价款金额有误的理由，因其未能提供证据证明，本院依法不予采信。综上，**的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8,026元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员丁海宁

二〇一八年五月三十日

书记员***

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……