河南金恒建筑装饰集团有限公司、南阳市高新区医院建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申5332号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南**建筑装饰集团有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道与香君路交叉口汇成国际****2108。

法定代表人：徐伟峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李吏民，北京京坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小乐，北京京坤律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：南阳市高新区医院，，住所地河南省南阳市张衡中路**

法定代表人：王囡，该院院长。

委托诉讼代理人：田淀，河南怡和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建光，河南庚戌律师事务所律师。

再审申请人河南**建筑装饰集团有限公司（以下简称**公司）因与被申请人南阳市高新区医院（以下简称高新医院）建设工程合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称，（一）原审适用法条错误，不应适用合同法第九十三条规定，应当适用合同法第九十四条规定。涉案施工合同并非基于双方协商一致解除，而是因为高新医院违约，**公司基于双方合同约定的解除权而解除合同。1、涉案建筑工程长期停工，合同无法继续履行。由于高新医院资金原因无法及时提供其余楼栋施工作业面，导致涉案工程最终停工。2、高新医院未按照约定付款，**公司享有解除权。截止起诉之时，高新医院仍有78644.78元未支付，已构成严重违约。3、**公司基于解除权，已依法通知解除双方签订的合同，解除合同的时间应为2018年8月30日。（二）对涉案工程进行造价鉴定不符合法律规定。1、**公司与高新医院、监理单位三方于2017年6月2日对已施工完成的门诊楼、病房楼的工程量、总产值及应付工程款金额进行确认，应理解为双方对工程量和工程款的确认。2、高新医院在诉讼前自行单方委托造价机构进行造价测算，测算确定金额为6066880.40元，该金额应视为高新医院的自认。3、一审法院委托进行工程造价鉴定不符合法律规定。（三）本案中关于河南泰合房屋安全鉴定有限公司（以下简称泰合公司）的工程质量鉴定，从评估机构选定、评估流程、评估结论、评估资质等方面存在严重违法问题。1、泰合公司没有工程质量鉴定司法资质，无权做工程质量鉴定。2、评估机构选定时，一审法院要求只能从两个房屋安全鉴定机构中选择，不允许选择具有工程质量检测资质的评估机构。3、鉴定机构的鉴定流程明显违法。鉴定材料的选取点既不合法也不符合事实情况。泰合公司选取的九个采样点，是未完工的部分，而且**公司主张的工程款里面也没有包含未完工部分，鉴定机构的取点情况无法代替整个工程的情况。鉴定人赵某没有到过鉴定现场，其身份和鉴定资质存疑。泰合公司2019年9月23日出具的补充说明不符合法律规定，原报告认为：“建议出具方案及时进行处理”，但是补充说明却变更为：“按规范重新施工处理”。评估存在严重违反程序规定的情形。（四）涉案工程长期停工后才进行鉴定，未充分考虑可能引起工程质量的客观原因，对**公司有利证据未做评判。涉案的工程已经停工近两年，在长时间停工期间，由于保管和天气原因完全可能引起工程质量的变化。退一步讲，即便2019年6月经过鉴定评估工程质量存在问题，不能证明**公司在2016年施工工程质量就是不合格。（五）本案遗漏必要的合同当事人，应当依照职权追加厦门固克涂料集团有限公司参加诉讼。厦门固克涂料集团有限公司作为涉案合同丙方，在合同中享有权利并承担义务，应当作为第三人参与诉讼。（六）一审法院对**公司提出的各项经济损失均未进行评判审理。（七）涉案工程未进行招投标，招标文件是事后补办的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。

高新医院提交意见称，（一）关于合同解除的原因及法律适用问题。1、2018年4月18日前施工过程中虽有陆续施工的现象存在，但主要原因是当地政府在治理大气污染过程中，责令企业停工生产和工地停工建设的停工令间断下发导致，不是高新医院违约导致。2、对于2018年4月18日前双方争议的陆续施工、工程节点拨款、施工不到位等问题，双方已在2018年4月18日形成的南阳高新区医院外墙保温与装饰工程现状初步统计后，核算确定工程节点拨款金额为3033440.20元。高新医院付款300万元后，基本达到应付节点工程款额度，双方存在的问题已经全部解决。3、高新医院付款300万元后催促**公司继续施工，但**公司以各种理由拒绝继续施工，应认定为违约行为。4、高新医院于2018年6月11日发出工作联系函合法有效，据此应认定双方解除合同的时间为2018年6月15日。（二）关于本案两个鉴定的问题。1、关于工程造价鉴定问题。双方2017年6月1日签订的工程节点拨款证明，不是双方对已完工程款的结算。**公司以工程拨款节点证明为据，认定双方已对已完工程进行结算的理由不能成立。2、关于工程质量鉴定问题。高新医院已经提交工程存在质量问题的证据，故监理公司签发的合格意见不能作为工程质量验收的依据。3、工程质量鉴定机构的选定，是双方协商不成通过人民法院组织随机摇号选定的。现场勘验选点时，也是由双方人员随机选取的。**公司提出的鉴定程序异议，不影响对工程质量不合格的实体认定，不能成立。（三）**公司提出的保管和天气原因导致质量问题的理由，缺乏合理依据。（四）**公司认为本案遗漏当事人的理由不能成立。（五）**公司应承担工程质量不合格产生的全部责任，其请求赔偿损失的请求不应支持。（六）工程招投标与本案工程质量不合格的实体结果，不具有关联性。**公司关于招投标的理由应予驳回。

本院经审查认为，原审判决认定涉案工程整体质量不合格的事实依据不足。首先，做出涉案房屋司法鉴定报告的泰合公司不具备建设工程质量检测机构资质。涉案工程为在建的建设工程，应当由具备建设工程质量检测资质的机构进行工程质量鉴定。本案中，**公司提交的河南省住房和城乡建设厅证明显示，泰合公司尚无建设工程质量检测机构资质。涉案房屋司法鉴定报告中所附的资质文件也显示，泰合公司的经营范围为房屋安全鉴定，桐柏县住房和城乡建设局也仅允许其从事房屋及工程安全鉴定业务。南阳市中级人民法院公布的2018年度统一对外委托审计等鉴定机构信息平台的文件显示，泰合公司的执业类别为房屋安全鉴定，也非建设工程质量检测。其次，涉案房屋司法鉴定报告不足以全面反映涉案工程整体质量情况。本案中，泰合公司在勘验现场时，所选取进行勘验的五个墙体部位和四个窗口部位主要位于门诊楼及病房楼屋面花架梁及周边墙体，尚不足以全面反映涉案工程主要的墙面部分的施工工程质量。泰合公司出具的情况说明中也显示，“我公司在对高新医院门诊楼和病房楼进行现场勘查时，由于门诊楼和病房楼外墙保温及装饰工程面积过大，且楼层较高，无法对外墙保温和装饰工程进行全面检查。”因此，原审判决认定涉案工程整体质量不合格的事实依据不足，应由具备鉴定资质的机构对涉案工程质量进行全面检测鉴定，进一步查明相关事实后依法裁判。

综上所述，**公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省南阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　姚世宏

审判员　　范书伟

审判员　　于跃辉

二〇二一年一月十四日

法官助理张露

书记员赵红娟