宁夏海坤建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终633号

上诉人（原审被告）：宁夏海坤建设工程有限公司。

法定代表人：程某。

委托诉讼代理人：常某，宁夏知也律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，个体户，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：李某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司。

法定代表人：戴某，任董事长。

委托诉讼代理人：王某，北京德恒律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：彭阳碧水源生态环境科技有限公司。

法定代表人：哈某，任董事长。

委托诉讼代理人：王某，北京德恒律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人宁夏海坤建设工程有限公司（以下简称：宁夏海坤公司）因与被上诉人**、彭阳碧水源生态环境科技有限公司（以下简称：彭阳碧水源公司）、北京久安建设投资集团有限公司（以下简称：北京久安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2021）宁0425民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，经阅卷、调查和询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

宁夏海坤公司上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．驳回**一审对宁夏海坤公司的全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定**完成工程量错误，缺乏证据支撑。（一）一审法院仅凭**的单方陈述便认定**已完成的工程总价为5957896.91元，无事实依据，在原审庭审中，**并未提供其已完成的工程量清单，亦未提供在施工过程中经各方认可的工程施工日志、月进度报表、变更签证单、各项施工材料、整改通知单、维保记录等证据证实其已完成的工程量，且根据我国民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第九十一条同样规定了举证责任的分配，那么具体到建设工程施工合同纠纷案件中，在工程量发生争议时，根据举证责任分配原则，**应当举证证明其已完成的工程量，并非由宁夏海坤公司完成，在本案中既然**主张其独立完成了全部或部分的工程施工，那么其应提供充足的证据予以证实，但一审法院根据**的陈述直接认定其已完成5957896.91元的产值，显然缺乏事实依据，也并不符合民事诉讼的证明标准。（二）即使原审法院依据**的陈述认定的上述金额是正确的，但一审法院在判决时忽略了宁夏海坤公司向**已支付的款项690000元，该费用应当予以扣减，**应付的税金也同样应该予以扣除（应付工程款÷1.11×O．11），同时**为了完成四六合一的税务要求，在向宁夏旭浩工贸有限公司提供进项发票时，被税务机关发现失控税票票面金额60万元，该60万元的增值税、附加税及企业所得税共产生250979.49元的损失，该费用宁夏海坤公司已支付给宁夏旭浩工贸有限公司，其中增值税600000÷0.17×0.17=87179.49，附加税600000×0.023=13800，企业所得税600000×0.25=150000上述累计金额为250979.49元，故该费用应当在**的工程款中予以扣减，在一审庭审中，为了查明案件事实，宁夏海坤公司依法向一审法院追加宁夏旭浩工贸有限公司为第三人未得到该院的认可，为了证明上述失控发票，宁夏海坤公司依法申请一审法院调取上述失控发票的相关证据，一审法院同样予以拒绝，宁夏海坤公司认为，上述所产生的失控发票损失、宁夏海坤公司已支付的款项及**应当承担的税金，均应当由**承担。二、宁夏海坤公司与**系挂靠关系，宁夏海坤公司无付款责任。根据最高院相关判例（例如：（2019）最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案、（2020）最高法民申2266号丁学虎、马晓军与银川瑞欣房地产开发有限公司、宁夏集运建筑安装有限公司、银川市望远工业园区管委会建设工程施工合同纠纷一案）等均强调了，《建设工程司法解释》中规定的实际施工人可向违法转包人、发包人、违法分包人主张权利，但基于挂靠关系的实际施工人，因挂靠关系的存在，相应的被挂靠人不是违法转包人、分包人，故不能以《建设工程司法解释》第四十三条之规定，判令被挂靠人向挂靠人承担付款责任，同时最高院判例认为“在挂靠关系下，被借用资质方即被挂靠方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，而挂靠方与发包方在订立和履行合同的过程中形成事实上的法律关系，除非有特别约定，实际施工人即挂靠人只能向发包人主张权利。”故宁夏海坤公司与**系挂靠关系，而并非是违法转包或分包关系，故应当严格适用《建设工程司法解释》第四十三条的规定，即本案只有查明了属于违法转包、分包的情况下，才能适用上述规定，否则便属于违反了法律规定以及立法本意，基于上述理由，**与宁夏海坤公司亦无相关由宁夏海坤公司承担责任的特别约定，亦无法律明确规定由被挂靠人向挂靠人支付工程款，故**无权向宁夏海坤公司主张付款责任，原审法院针对该部分认定的事实及适用的法律显然错误。

**辩称，1．宁夏海坤公司将从北京久安公司处分包的涉案工程非法转包给个人。**仅是店洼村项目的承包人，其他项目均有不同的承包人。双方没有签订书面施工合同，仅是口头约定。但宁夏海坤公司作为转包人并未实际施工且无任何投入，只是通过承揽工程后向各承包人收取管理费。由于宁夏海坤公司未实际付款，导致农民工闹事并且打伤**。**通过人民网投诉，经人民网及固原领导调查答复**，查明了宁夏海坤公司向**支付了50％的工程款即401万元。并告诉**可以直接联系彭阳县水务局。2．宁夏海坤公司在上诉状中陈述一审判决忽略了宁夏海坤公司向**支付的69万元，该陈述与事实不符。**并未向宁夏海坤公司提供假发票。3．**与宁夏海坤公司之间应为非法转包，故**依法可以向违法转包人、发包人主张权利。宁夏海坤公司所举例并不适用本案，涉案工程是宁夏海坤公司承揽后，将承揽的工程肢解多个项目后承包给多人以收取管理费，而**只是承包人之一，双方之间不存在挂靠关系。

北京久安公司、彭阳碧水源公司辩称，1．我公司认为应当由**提供证据证明其实际施工量与实际工程价款。整个店洼村工程并非**单独施工。彭阳县财政投资项目评审报告结算价包含工程各方的利润、成本，并不能直接证明**实际工程量与工程价款。2．彭阳碧水源公司、北京久安公司仅认可宁夏海坤公司为店洼村工程合法分包商，并不认为**是实际施工人。事实上，彭阳碧水源公司与北京久安公司从未与**有任何直接合同关系，也一直认为**为宁夏海坤公司内部工作人员，其与宁夏海坤公司应为劳动承揽关系，并非宁夏海坤公司的内部挂靠借用资质关系。3．目前**并无任何证据证明承包人欠付工程款价款。

**向一审法院起诉请求：1．要求宁夏海坤公司支付工程款3214285.53元、保证金700000元、利息177735.3元（暂计算至2021年6月6日）及至实际支付之日的利息；2．要求彭阳碧水源公司、北京久安公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：2017年，彭阳碧水源公司将彭阳县茹河流域美丽村庄综合治理工程发包给北京久安公司施工，北京久安公司将该工程中部分项目（含古城镇店洼村居民点基础设施建设项目）分包给宁夏海坤公司建设，宁夏海坤公司又将涉案工程转包给**实际施工，但未与**签订书面合同，**未完成涉案工程路灯安装、化粪池及雨水主管道末端工程。同年8月24日，刘天伟（宁夏海坤公司股东）代表宁夏海坤公司收取**80万元保证金，后宁夏海坤公司退还**10万元保证金。**未完成工程中，化粪池工程价值186626.04元，雨水主管道末端工程价值3234.77元。宁夏海坤公司按2％收取涉案工程管理费，且已支付**工程款401万元。2021年11月25日，鸿利项目管理有限公司出具彭阳县财政投资项目评审报告，项目实施单位、建设单位、评审机构、财政投资评审中心对涉案工程款进行了结算。经结算，古城镇店洼村居民点基础设施建设项目的工程总价款为6729412.73元，其中路灯安装结算价为581655.01元。

一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是**与宁夏海坤公司之间的合同是否有效；二是涉案工程价款如何确定；三是碧水源公司、久安公司是否承担责任。一、关于**与宁夏海坤公司之间的合同效力问题。宁夏海坤公司称**借用宁夏海坤公司资质承包了涉案工程部分项目，但双方均未提交挂靠协议或借用资质协议等证据予以证实。经查，宁夏海坤公司与**达成口头协议后，将涉案工程全部交由**实际施工，其仅向**收取管理费、税金等费用，符合借用资质（挂靠）关系法律特征。因此，**与宁夏海坤公司之间的关系应认定为借用资质（挂靠）关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定认定为无效。**作为没有施工资质的自然人借用宁夏海坤公司资质承揽工程，故**与宁夏海坤公司之间的借用资质（挂靠）关系无效。二、关于涉案工程价款如何确定的问题。涉案工程结算价为6729412.73元，**自认未完成路灯安装、化粪池及雨水主管道末端工程，其中路灯安装结算价为581655.01元，化粪池工程**自认价值186626.04元，雨水主管道末端工程**自认价值3234.77元，宁夏海坤公司对此未予否认，一审法院认定**未完成的工程价款共计771515.82元，该部分费用应在涉案工程结算价中予以扣除，即**已完成的工程总价款为5957896.91元，宁夏海坤公司扣除2％的管理费即119157.94元，故宁夏海坤公司应付**工程款5838738.97元，扣除宁夏海坤公司已付的4010000元，宁夏海坤公司尚欠**工程款1828738.97元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，由宁夏海坤公司向**支付。关于宁夏海坤公司收取的保证金，涉案工程已全部完成审计结算，应视为对**已完成部分进行了竣工验收，故宁夏海坤公司收取**的保证金应予退还。三、关于彭阳碧水源公司、北京久安公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，彭阳碧水源公司、北京久安公司是否足额支付宁夏海坤公司涉案工程款，**对此未提供充分证据证实，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，**的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。因本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏海坤公司于本判决生效后十五日内支付**工程价款1828738.97元、保证金700000元，合计2528738.97元及利息（利息以1828738.97元为基数，自2021年11月25日起至实际计付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费39536元，由**负担12506元，宁夏海坤公司负担27030元。

二审中**向法庭提供证据：协议书、工程洽商记录及工程量确认单、施工日志，证明：**对涉案工程施工情况。宁夏海坤公司质证认为，对证据的真实性、合法性认可，对与本案的关联性认可，但对于除协议书外的其他证据与**之间的关联性不予认可。北京久安公司、彭阳碧水源公司质证认为，其公司未参与协议书的签订，并不知情。对工程洽商记录真实性、合法性认可，但不认可关联性及证明目的，对施工日志的三性均不予认可。

二审中宁夏海坤公司提供证据：证据一：刘海坤支付**款项汇总明细单、中国建设银行个人活期账户支出交易明细，证明：刘海坤受宁夏海坤公司指派向**支付工程款2184787元。证据二：刘天伟支付**款项汇总明细表、中国建设银行个人活期账户支出交易明细表，证明：刘天伟受宁夏海坤公司指派向**支付工程款590000元。证据三：（2019）宁0425民初2276号、（2020）宁0425民初1358号、（2021）宁04民终36号民事判决书、（2020）宁04民终305号民事裁定书，证明：在上述裁判文书中均未扣减证据一及证据二中的金额。**质证认为，证据一、二不属于二审的新证据，不予质证。根据证据规则，新证据应该为：一审庭审结束后新发现的证据；一审举证期限届满前申请调取未准许。宁夏海坤公司在二审中提交的证据一、二均为银行转账流水，在一审中刘天伟可以持身份证调取，故不符合新证据。该两份证据的金额有一部分已在**自认支付的款项中，另一部分在另案中已经处理。二审中，宁夏海坤公司将上述款项又作为新证据提交属混淆视听，子虚乌有。对证据三无异议，但是对证明目的不予认可，该证据涉及的是**与宁夏海坤公司的三期工程，该案件的工程款已查明，与本案无交集之处。

北京久安公司、彭阳碧水源公司对证据一、二均不知情，是**与宁夏海坤公司之间的转账，请法院依法查明。对证据三的三性予以认可，对双方的转账往来不清楚，请法院依法查明。

二审中北京久安公司、彭阳碧水源公司无新的证据向法庭提交。

对双方当事人二审中提交的证据本院认为均无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。

二审经审理查明的案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，彭阳碧水源公司将彭阳县茹河流域美丽村庄综合治理工程发包给北京久安公司施工，北京久安公司将该工程中部分项目（含古城镇店洼村居民点基础设施建设项目）分包给宁夏海坤公司建设，宁夏海坤公司又将部分工程交给**实际施工，因此宁夏海坤公司与**之间符合建设工程分包合同关系，一审认定双方之间系挂靠（借用资质）关系无证据证实，应属不当，二审予以纠正。宁夏海坤公司将涉案工程分包给不具有施工资质的个人施工，双方之间的合同违反法律效力性强制性规定，应属无效。案涉工程系宁夏海坤公司分包给**施工，宁夏海坤公司认可案外人刘天伟代表宁夏海坤公司收取了**保证金80万元，其亦认可工程施工资料其已经交给北京久安公司，工程量及价款亦经由政府部门审计，因此，主张**未施工完成全部工程的举证责任在宁夏海坤公司。宁夏海坤公司主张由**提供证据证明实际施工量的主张不能成立，本院不予支持。

关于案涉工程款问题。**与宁夏海坤公司之间的合同虽属无效，但案涉工程已经交付使用，**有权要求宁夏海坤公司参照合同约定向其支付工程价款。但双方之间达成的系口头协议，对工程款如何结算、如何支付等双方均未提供确实充分的证据证实，且无法达成一致意见。北京久安公司、彭阳碧水源公司、宁夏海坤公司均认可他们之间的工程款根据政府审计部门的审定价款进行结算，因此，**与宁夏海坤公司之间的工程款亦应当根据政府审计部门的审定价款进行结算为宜。2021年11月25日，鸿利项目管理有限公司出具彭阳县财政投资项目评审报告，项目实施单位、建设单位、评审机构、财政投资评审中心对涉案工程款进行了结算。经结算，古城镇店洼村居民点基础设施建设项目的工程总价款为6729412.73元，扣除**自认的其未施工的工程款771515.82元（宁夏海坤公司未表异议），扣除2％的管理费119157.94元、已付工程款4010000元，一审法院认定宁夏海坤公司尚欠**工程款1828738.97元正确。宁夏海坤公司主张除已付工程款4010000元，其还向**另外支付了690000元，但并未提供全部付款的证据证实其具体付款情况，其该项主张不能成立。宁夏海坤公司主张**应该承担税金，其在一审中称“税金是由原告提供票据，根据原告实际完成的工程量提供成本发票，如无法提供成本发票，原告交纳相应税金”，对**应该交纳多少税金宁夏海坤公司未提供证据证实，对其该主张不予支持。宁夏海坤公司主张**承担税费损失，对此亦未提供确实充分的证据证明，应由其承担举证不能的责任。

综上所述，宁夏海坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27030元，由宁夏海坤建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　苟改莉

审判员　刘秀萍

二〇二二年七月十九日

书记员　虎红丽