骋宇科技有限公司、昆明某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云01民终510号

上诉人（原审原告）：骋宇科技有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区宝海路18号2楼。

法定代表人：何汝斌。

委托诉讼代理人：许东林，云南北上律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明**房地产开发有限公司，住所地：云南省昆明市五华区龙泉路岗头村336号办公室二楼201-205。

法定代表人：闫政柏，总经理。

委托诉讼代理人：梁尧，男，昆明**房地产开发有限公司员工，特别授权代理。

上诉人聘宇科技有限公司（以下简称：聘宇公司）因与被上诉人昆明**房地产开发有限公司（以下简称：**房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2021）云0102民初11223民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭以不开庭方式进行了审理，上诉人聘宇公司的委托诉讼代理人许东林，被上诉人**房地产的委托诉讼代理人梁尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

聘宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。一审庭审笔录记载上诉人是从被上诉人员工口中知晓可以抵房，并不代表系被上诉人作出的意思表示，上诉人无法考证信息来源真伪，也就未能履行自己的抵房权利；再者，本案诉争标的数额巨大，上诉人与被上诉人应当以书面文字、函件、电子邮件、短信的方式任意之一正式告知上诉人可以抵房，一审法院仅凭被上诉人员工的口头传话就认定由上诉人承担不利后果，而不审查查明被上诉人是否正式告知可以抵房及抵房的具体内容，上诉人是否能有机会正式与被上诉人商谈抵房的客观事实、房源所处位置、楼层、价金几何等内容以及是否可实现、如何实现等一系列关乎上诉人权益的问题，就径行判决未能实现抵房的缘由全因上诉人未能举证证明系被上诉人的原因而承担不利的后果，显属荒诞。本案中，上诉人未能实现以房抵款的权利，系在不知情的情形下丧失了抵房时机，上诉人自始自终就没有收到任何来自被上诉人的正式抵房通知，也就没有任何机会与被上诉人商谈抵房的相关事实，上诉人事实上根本无法提供证据证明系被上诉人的过错导致不能抵房，抵房通知是被上诉人的合同义务，而不是凭一个员工的口述就视同为被上诉人的正式通知意思表示。上诉人认为，此种认定显然是本末倒置的举证责任分配，把本处于弱势地位的上诉人置于更为不利的局面，显然对上诉人不公平。一审法院以被上诉人仍表示愿意以房抵款，上诉人要求支付现金与约定不符为由作出判决，明显带有不可实现的强制性，有违自愿原则。本案涉及的工程范围内事实上已无房可抵，被上诉人提不出房源和抵房方案，若超出合同范围以外与被上诉人的其他建设项目重新达成以房抵款作为债的实现方式，上诉人表示不能接受，该意思已超出合同范围，不是上诉人所期望的债的实现方式。假设被上诉人其他建设项目工程地处偏僻，房源不甚理想，完全达不到上诉人的抵房愿景，上诉人希望通过该项目以房抵款的目的将完全落空。本案约定的以房抵款的物不复存在，上诉人只是通过其他等值替代物实现自己的债权，一审法院通过自行设定的其他种类要求上诉人实现债权，该种处分方式，带有强制性，强迫上诉人超出合同范围选择实现自己债权的方式，明显违反合同意思自治的原则，也违反了上诉人自愿的主观愿望。上诉人至今仍未收到任何正式的抵房通知，造成上诉人未能按合同实现抵房的，过错在于被上诉人，而该工程已无房可抵，上诉人通过其他等值替代物实现债权，是当今社会经济活动中常见的一种习惯，符合社会公序良俗及诚信原则，一审强制要求上诉人超出合同范围来选择实现自己债权的方式有违民法自愿原则。二、一审适用法律错误。一审判决基于举证责任分配错误，强制认定实现债权的方式进而适用法律错误，最终作出不利于上诉人的错误判决。上诉人假设该判决生效，判决书模棱两可的判决结论也不具有可强制性，且如果被上诉人长期不与上诉人达成抵房协议，上诉人都无法以诉讼的方式实现自身的权益，该判决并未能平衡客观事实，兼顾当事人权益，未达到息事宁人的社会效果的同时，反而是激化了社会矛盾，增加司法资源的负担。请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。

二审中，上诉人聘宇公司当庭增加以下上诉理由：一、双方约定的以房抵款条款中并未对用于抵偿工程款数额及对应房屋进行明确，“以房抵款”仅是对工程款的一种替代支付方式的约定，在双方没有达成补充协议的情况下，以房抵款的条款约定不明确，缺乏可履行性。二、根据双方约定，以房抵款的房屋应由上诉人选定，言外之意，若上诉人无法选定以房抵款的房屋，上诉人仍然享有要求被上诉人支付工程款的权利，一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付工程款的诉请，损害了上诉人的合法权益，迫使上诉人与被上诉人达成“强制以房抵款”。三、被上诉人目前根本没有房源可供上诉人以房抵款，以房抵款根本无法实现。经上诉人查询，被上诉人现目前被执行总金额高达4亿余元，很多案件因为无可供执行财产，目前都处于终本状态，被上诉人目前名下仅有的房屋都处于烂尾状态且全部被法院查封进入拍卖程序，目前处于流拍状态，因此，以房抵款在本案中根本不具有可执行性。四、被上诉人抗辩愿意以房抵款，应承担举证责任，由其提供符合以房抵款协议的没有任何权利瑕疵且可以办理产权变更登记的房源，但被上诉人始终未能提供任何证据证明其具有房源给上诉人选择，被上诉人声称愿意以房抵款的口号并不能实现上诉人获得对价的合同目的。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人**房地产辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

聘宇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1575976.27元，并以1575976.27元为基数，自2019年5月30日起按中国人民银行发布的1-5年内同期同类贷款利率4.75%计算（至2021年5月30日为149717.746元），并自2021年5月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直至付清款项止；2.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月24日，原、被告双方签订《中天城A1地块安防弱电安装工程施工合同》，约定此工程采用固定包干价，全面由原告负责在施工过程中的任何费用，工程竣工验收合格后，由原告移交全套竣工结算资料，向被告申报结算。竣工结算后由原告选定由被告开发的与本工程结算款相当、适合交易的房源抵工程款。预留5%的质保金，工程款抵房有剩余款项的多余部分按结算款支付原告，抵房不足的部分由原告补齐余款。2018年11月26日，被告盖章确认该工程已具备竣工交付的验收报告，原告依约办理了工程竣工的全套资料，被告对此予以认可。2019年5月30日双方达成对该工程结算价款1575976.27元的结算书。被告经口头通知原告选房源，因故未能实现以房抵款。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告将中天城A1地块安防弱电安装工程分包给原告施工，双方据此签订建设工程施工合同，双方由此建立建设工程施工合同关系，二者的行为要受到建设工程施工合同相关法律及司法解释的规制。被告对涉案工程系由原告施工完成的事实不持异议，双方对涉案工程已进行过竣工验收，工程结算价款1575976.27元的事实不持异议。一审法院认为，在法庭调查阶段原告已经自认被告向其口头通知选房源的事实，因此，一审法院对其法庭调查中自认的事实予以确认。因原告无证据证实是因被告的原因导致不能实现以房抵款，而一审庭审中被告仍表示愿意以房抵款，故原告诉请被告以现金方式支付工程款与双方合同约定不符，其主张支付利息也缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：驳回原告骋宇科技有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币20332元，由原告骋宇科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人聘宇公司向本院提交**房地产企业信用报告、阿里拍卖网截图三张、**房地产名下不动产登记信息，经本院组织质证，被上诉人**房地产对证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不予认可。对于上诉人提交前述证据形式上的真实性本院予以确认，至于是否足以证明上诉人的上诉主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。

二审中，经征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人聘宇公司对一审判决确认“被告经口头通知原告选房源，因故未能实现以房抵款”的事实提出异议，被上诉人**房地产对一审判决确认事实表示无异议。对于经一审法院审理确认且双方均无异议的其余事实，本院予以确认，不再赘述。对于上诉人前述事实异议，经查阅一审庭审笔录，聘宇公司一审当庭陈述**房地产的员工口头说过给房源看，但没有正式通知，也没有接到房源或接房通知；**房地产一审当庭陈述系其员工口头通知选房源，聘宇公司认为要补的余款太多所以没有来选房源及办理以房抵款手续，并表示其可供聘宇公司选择的房源属于在建工程，现还未完工，本院对此予以重新确认。此外，本院二审补充确认以下事实：双方签订的涉案《中天城A1地块安防弱电安装工程施工合同》还约定：本工程质量保修及维护期自该工程竣工验收合格后，并移交至**房地产委托的物业管理公司开具接收证明之日起计算为二年，**房地产在工程质保期满后，按照合同中约定条款，将保修金无息返还聘宇公司。二审中，双方认可**房地产已向聘宇公司支付工程款10万元。

本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案《中天城A1地块安防弱电安装工程施工合同》签订虽发生在民法典实施前，但对于工程价款的给付方式问题需在诉讼中进行确认，即该合同的履行已经持续至民法典施行后，故本案应适用民法典及相关司法解释的规定。

《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条第（五）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：…履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案中，上诉人已完成工程施工并于2018年11月26日竣工移交，工程结算价款为1575976.27元，现二年质保期已届满，故扣减已付款10万元后，被上诉人应向上诉人支付工程款1475976.27元（包括质保金1575976.27元×5%=78798.81元）。对于款项支付方式，双方《中天城A1地块安防弱电安装工程施工合同》约定“竣工结算后由原告选定由被告开发的与本工程结算款相当适合交易的房源抵工程款”，但没有具体约定该条款应如何履行，即用于抵工程款的房屋的座落、面积、单价等均未约定，即使双方一审陈述有被上诉人员工通知上诉人选房源事宜，但双方事实上自竣工结算完毕至今并没有就此达成相关补充协议，同时，根据该合同的有关条款无法确定购房款如何抵工程款，被上诉人也没有举证证明存在类似的交易惯例可供参考，虽然被上诉人二审当庭陈述此前已通知上诉人可选房源，由于上诉人认为要补的余款太多所以没有来选房源及办理以房抵款手续，后其将该预留房源已抵给他人，但被上诉人对该事实主张除其自身陈述外，未能提交证据予以证明，在上诉人不予认可的情况下，本院对被上诉人该事实主张不予认定，在被上诉人二审询问时当庭仍无法明确可提供抵工程款的房屋具体座落、面积、价格的情况下，本院认为，双方在涉案施工合同中关于以房抵工程款的约定因其不确定性而缺乏可操作性，有鉴于此，上诉人要求被上诉人直接支付工程款1475976.27元是最有利于实现合同目的的履行方式，也避免了工程合同的履行久拖不决，更符合交易经济的原则，本院对该部分诉请予以支持。

关于上诉人主张的工程款逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，由于双方合同中已约定质保金无息返还，故对于上诉人主张的质保金的利息部分本院不予支持，结合工程于2018年11月26日竣工移交的实际，上诉人主张利息自2019年5月30日起算并无不当，故本院认定被上诉人还应向上诉人支付以1475976.27元－78798.81元=1397177.46元为基数自2019年5月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。

综上所述，上诉人聘宇公司的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百一十一条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市五华区人民法院（2021）云0102民初11223号民事判决。

二、被上诉人昆明**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人聘宇科技有限公司支付工程款1475976.27元，并支付以1397177.46元为基数自2019年5月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。

三、驳回上诉人聘宇科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20332元，由昆明**房地产开发有限公司负担19332元，由聘宇科技有限公司负担1000元。二审案件受理费20332元，由被上诉人昆明**房地产开发有限公司负担19332元，由上诉人聘宇科技有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　汪　佳

审判员　李　希

审判员　钱晓燕

二〇二二年四月十四日

书记员　李思瑶