江西省融城置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终972号

上诉人（原审被告）：江西省融城置业有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区前进东路355号富元大厦不分单元501，统一社会信用代码：91360400071822423E。

法定代表人：陈远东，系公司总经理。

委托诉讼代理人：吴新球，江西康润律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1993年4月28日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：潘敏，江西柴桑律师事务所律师。

原审第三人：建中工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎工业园区物华路168号2栋，统一社会信用代码：913601007670162198。

法定代表人：袁阳平，系公司总经理。

上诉人江西省融城置业有限公司（以下简称融城公司）因与上诉人***、原审第三人建中工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2018）赣0425民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人融城公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回***的诉讼请求，或将案件发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。融城公司将华龙国际城售楼部、样板间及售楼部外墙的装饰工程对外招标，***借用建中工程有限公司资质参与投标。但***的施工工程与施工图所示内容不符，存在偷工减料、质量缩水、用材不符的情况。之后，融城公司也与***进行多次交涉，要求按实际使用的材料和工程量进行结算，但始终未得到回复，一审法院仅仅以实际交付使用为由认定涉案工程符合合同约定，不符合客观事实。二、涉案工程应通过司法鉴定予以确定。融城公司委托江西浔城工程咨询有限公司对***实际完成的售楼部装饰工程进行审计，最终确定造价为1974800元，较之合同预算约定的308万元，减少110余万元，一审法院却以工程交付使用为由不同意融城公司提出的鉴定申请，对融城公司显失公平。三、一审判决按年利率6%支付利息缺乏事实和法律依据。四、施工人应当开具发票。

上诉人***上诉请求：请求将一审判决的“限被告江西省融城置业有限公司于本判决生效之日起15日内向原告***支付工程款1563502.85元，并自2014年12月19日起按年利率6%的标准支付利息直至付清上述工程款之日止”改判为：限被告江西省融城置业有限公司于本判决生效之日起15日内向原告***支付工程款1858098.47元，并自2014年12月19日起按年利率12%的标准支付利息直至付清上述工程款之日止，本案一、二审诉讼费用由融城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案双方约定两项工程的总预算价格为495万元，对于新增部分的工程量，一审法院仅对设计变更费1.8万元予以认定，却对其他新增项部分294595.62元不予认定，且在无任何证据证实减少工程量的前提下，对减少的工程量予以认可，对***不公平。融城公司拖欠的工程款应为：495万元＋新增工程9483.11元＋新增工程323122.89元-减少工程量237394.53元＋设计变更费18000元-已付工程款3205113元=1858098.47元。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告江西融城置业有限公司向原告支付工程款1858098.47元；2、要求被告以1858098.47元为基数，按月息1%标准承担超期付款期间的利息直至付清全部工程款时止；3、本案全部诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年原告***以第三人建中工程有限公司名义与被告江西省融城置业有限公司洽谈关于永修县华龙国际城售楼部、样板间装饰工程以及外墙装饰工程，同年8月15日，原告以第三人建中工程有限公司名义与被告江西省融城置业有限公司签订两份工程建设合同，两份合同约定第三人以包工包料方式承建华龙国际城售楼部及样板间装饰工程（预算价格为3080000元）、华龙国际城外墙装饰工程（预算价格为1870000元），按施工图纸所示范围进行施工；合同价款约定为预算价格加变更增加的工作量，而因设计变更增加的工作量，送被告方审价。约定工程款按4期支付，第一期为工程进度达30%支付预算价格的20%；第二期为工程进度达80%时支付预算价格的50%；第三期为竣工验收合格结算办理完毕支付25%（累计付款额累计达最终结算价95%）；第四期为承诺保修期满后15日内按照最终结算价计算的5%。2014年7月原告按进场按图纸开始施工。7月23日，合同双方就华龙国际城售楼部外墙装饰补充设计签署工程签证单，设计费为18000元，并确定该费用以增加工程方式进入结算。2014年10月6日，被告要求原告向其交付案涉工程，并与原告签订工程进度付款协议书。该协议载明原告承接的两项工程合同内总价为4950000元，按约定工程达80%时被告应当向原告支付工程进度款3465000元，由于被告方支付不到位，就部分工程款仍有2675000元未付，经双方协商，原告于协议签订当日将上述两项工程交付给被告使用，被告承诺2675000元分两期支付，第一期在2014年10月6日至9日支付770000元，第二期在同年12月1日前支付1955000元，如超期不付被告同意1955000元进度款按贷款公司的0.5%月利息支付给原告。2014年12月3日被告方就原告提交的案涉合同中增减工程量及报价清单进行审核，被告方签字确认了原告提交的工程量，同时在该清单上载明“单价待定”的内容，但未就该增减工程进行最终审价。被告陆续向原告支付工程款3205113元。2016年6月14日被告独自向江西浔诚工程咨询有限公司提出关于华龙国际城售楼部装饰工程结算价及减少项工程的造价鉴定，鉴定结果为华龙国际城售楼部装饰工程价格为1974832.45元，减少工程项结算价为218097.09元。该减少项工程价报告明细表中第33、34、35、36、37、38、39、40等8项（合计费用金额为18712.94元），与原、被告双方确认的工程量清单中列项不符，而其他列项均相一致，合计减项工程费用199384.15元。被告未支付全部工程款，经协商未果，原告遂于2018年8月23日向本院提起诉讼，因遗漏诉讼参与人于9月30日撤回起诉。2018年11月5日原告再次向本院提起诉讼，要求被告支付所欠工程款及相应利息。在诉讼过程中，因被告对两次起诉原告均未到庭，且起诉状中的签名与其他证据中的签名不一致为由，质疑原告身份并要求对原告在诉状中的签名和在进度款支付协议中的签名进行笔迹鉴定，本庭将原告传唤到庭，原告确认两次诉讼均系其真实意思表示，同时在与被告签订的进度款支付协议中的签字亦系本人所签。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：第一、原、被告与第三人在案涉工程中的法律关系；第二、对于增减工程量的价格问题。案涉工程发包之初原告就以第三人名义直接与被告进行磋商，磋商完成后遂以第三人名义与被告签订建设工程施工合同，一审法院认为，系借用他人资质行为，该合同无效，但是因该工程施工完毕且已经交付使用，原告作为实际施工人要求被告支付工程款的诉请，符合法律规定，予以支持。对于金额部分：双方在合同中约定工程的结算价格为预算价格加上新增工程量的价格，而合同中双方已经确认了两项工程预算的价格分别为3080000和1870000元，合计4950000元，因此就结算价格双方争议部分为新增部分的工程价格。根据合同约定，新增工程应当送被告审价，但从原告提供的增减工程清单中反映，原告已经将变更的工程送到被告处审价，被告方在该清单中确认了相应工程量并签字确认，但对于价格未最终审定。关于增项部分，就原、被告通过签证单确认的设计变更费用18000元，证据确实，予以确认。而其他增项部分，原告虽然提交了被告确认的工程量清单，虽然审价为被告方义务，但原告未提供证据证明该部分结算系因被告怠于履行审价义务所致，同时对其取费标准未向本院提交相关证据佐证，虽经法院依法释明，仍未提供有效证据，亦不同意对该部分进行司法鉴定，属于举证不能，故对该增项部分金额，不予支持。关于减项部分，通过原告方提交的减少项清单与被告方提交的江西浔诚工程咨询有限公司作出的关于减少项工程价报告进行对比，对不在原告提供的减项清单中的确定项目之列的8项减项，因被告方未提供证据证明为实际减少项目，不予采信。但对除该8项之外的其他减项予以确认。关于取费价格问题，因原告提供的减项费用清单未经被告审价，且被告对该取费标准不予认可，而被告提交的由江西浔诚工程咨询有限公司作出的关于减少项工程价格的报告，系有资质的造价鉴定部门作出，且系按照本地区取费标准进行的鉴定，故按该鉴定的取费标准符合法律规定，视同被告对减项部分的审价。结合双方确认的减项工程量清单，可以确认减项工程价款为199384.15元。综上被告拖欠的工程款金额计算为：4950000元+18000元-199384.15元-3205113元=1563502.85元。关于原告要求的利息部分，根据双方对部分付款的约定及相关法律规定，一审法院确认月利率0.5%即年利率6%。关于利息起算时间，虽然原告于2014年10月6日将工程交付被告使用，但是原、被告就增减项工程量作出确认的日期是在2014年12月3日，根据合同中关于工程交付的时间（最后一期限付款为结算后15日内），被告应当在2014年12月18前支付全部工程款，故利息应自2014年12月19日起算。关于被告提出的第三人非法将工程转包给原告，根据庭审查明的事实，案涉工程由始至终均由原告本人与被告公司进行洽谈协商，且以第三人名义与被告签订合同，其提出系事后转包与事实不符，故不予采纳；关于被告提出的按照进度付款协议书确认原告自2014年10月6日交付案涉工程时只完成80%工程量，在该情况下却主动要求原告交付工程并使用，不符合事实，同时亦未提供其他证据予以佐证，故不予采信；关于被告要求对全部工程造价进行鉴定的申请，不符合合同约定，亦无法律依据，故不予准许。被告提出的原告未就已收取的工程款开具工程款发票，双方未就开具发票的时间予以约定，且未在本案中提出诉讼主张，其可与原告协商或者另行主张。被告要求对原告在诉状中的签名与进度款支付协议中的签名、情况说明中的签名进行司法笔迹鉴定，一审法院认为，原告向本院提出诉讼系其真实意思表示，且进度款支付协议亦原、被告同时向本院提交的证据，双方对真实性均无异议，其鉴定目的不明确，亦不足以质疑原告作为诉讼主体的合法身份，故对该申请不予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十六条之规定，一审法院判决：限被告江西省融城置业有限公司于本判决生效之日起15日内向原告***支付工程款1563502.85元，并自2014年12月19日起按年利率6%的标准支付利息直至付清上述工程款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28775元，原告***负担7200元，被告江西省融城置业有限公司负担21575元。

本院二审期间，***向本院提交四张由融城公司出具的收款收据及收条复印件一张，证明目的：融城公司在使用涉案标的建筑后，与我方协商以房抵款的事实，证明***已全部完成了施工工作，否则融城公司就不会同意以价值110万元的房产来抵偿其拖欠的工程款。

融城公司质证认为，上述证据不属于新证据，无法证明***已按合同约定完成了工程项目事项。收条是复印件不予质证。

本院认证认为，收款收据只能证明融城公司收到艾红霞的购房款及办证费，不能证明以房抵债的事实。收条是张进定（***称是其手下做事的人）出具的，上面没有盖融城公司的公章，不能证明该收条与融城公司有关联，故对上述证据不予采信。

本院查明的案件事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是涉案工程按什么标准进行结算的问题。本案是由***借用他人资质进行工程施工，现工程完工且已交付使用，实际施工人***要求融城公司支付工程款符合法律规定。涉案两份合同均约定以预算价格加上增加的工程金额作为结算金额，因设计变更增加的工作量，均送甲方审价。案涉两份合同的总预算价是495万元，因此争议部分为新增部分的工程价格。***已将变更工程结算清单送到融城公司审价，融城公司确认了相应工程量并签字确认，但对于价格未最终审定，***未提供证据证明该部分结算系因融城公司怠于履行审价义务所致，也未提交取费标准，亦不同意对该部分进行司法鉴定，故一审法院对该增项部分金额不予支持并无不当。关于减项部分199384.15元，是由江西浔诚工程咨询有限公司作出的工程价格报告，系有资质的造价鉴定部门作出，一审法院予以确认并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。涉案工程虽未办理竣工验收，但融城公司使用涉案标的物已四年多，诉讼期间，融城公司未提交证据证明其已就工程质量缩水、用材不符、偷工减料等问题与***进行交涉的证据，现以上述理由不支付工程款，本院不予支持。2014年10月6日双方签订的《工程进度款支付协议书》中约定逾期不支付工程进度款，按月息0.5%即年利率6%支付利息，故一审法院参照该标准计算逾期付款利息符合双方约定。开具发票是收款方的法定义务，***应向融城公司就收到的工程款开具发票。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34468.75元，其中***已交12109.75元，江西省融城置业有限公司已交22359元，由双方各自承担。

本判决为终审判决。

审判员　游　勇

审判员　单伶俐

审判员　张洪清

二〇一九年五月十日

书记员　励　佳