某某、某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣01民终1180号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1958年4月17日出生，汉族，职业：原大英县世纪新农机个体工商户，从事农机批发，住四川省大英县。

委托诉讼代理人：汪敏，四川同载律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖经纬，四川同载律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月12日出生，汉族，职业：原四川省大英县农业局副局长，现已内退，住四川省遂宁市船山区东平中路399号1区4栋5楼5号。

委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘先海，四川华敏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建国信海绵城市建设有限公司（原江西元康实业有限公司），住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇南井路134号，统一社会信用代码：91360000685974827K。

法定代表人：江南，执行董事。

委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邓仁涛，男，1990年3月8日出生，汉族，职业：原中建国信海绵城市建设有限公司四川分公司负责人，现与他人合伙购买机械设备承包工程，住江西省南昌市南昌县。

上诉人***、***因与被上诉人中建国信海绵城市建设有限公司（以下简称中建公司）、邓仁涛挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人廖经纬、上诉人***的委托诉讼代理人陈一鸣、被上诉人中建公司的委托诉讼代理人黄文辉及被上诉人邓仁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销南昌县人民法院（2018）赣0121民初718号民事判决；二、依法改判为“驳回被上诉人中建公司的诉讼请求，支持***的反诉请求”；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人中建公司及邓仁涛承担。事实与理由：一、一审法院判决由***赔偿被上诉人中建公司损失1196455.4元及必要费用支出50000元不当。一审法院判决已认定***与中建公司签订的承包合同无效，中建公司对合同无效存在重大过错，根据合同法规定，应自行承担全部责任后果。首先，从合同签订时间上看，中建公司在中标后尚未交纳履约保证金期间隐瞒了尚未与发包人签订合同这一客观事实，即与***签订相关合同，再将***转入的71.9万元作为履约保证金缴纳给业主单位后再签约，充分证实中建公司存在欺诈行为，主观上存在重大过错。其次，作为具有建筑资质的企业，中建公司明知***系自然人无建筑施工企业资质，而与其签订承包合同，应自行承担全部责任后果。二、法院生效文书已确认由中建公司承担涉案项目的债务，中建公司就涉案项目的相应款项均应由其自行承担。三、一审法院判决驳回***的全部反诉请求，不当。首先，中建公司与***签订的承包合同属无效合同，根据法律规定，因该合同取得的财产应予以返还，故中建公司已收取的管理费144000元应当返还给***；其次，***向中建公司原法定代表人姜炳生账户转款719000元，该款项无任何法律依据和合同约定，中建公司应予返还；再次，南溪区国土局已向中建公司拨付已完工程80%工程款共计3168606元，扣除管理费144000元后，中建公司共向***拨付工程款3006392.6元，中建公司应向***支付工程余款810364.9元。最后，宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503民初251号民事调解书未经***同意，上述调解内容对***不具有法律效力，一审法院依据上述调解书认定中建公司不应返还履约保证金71.9万元、支付工程余款810364.9元，不当。

***述称，***的上述上诉请求及理由仅涉及***本人，即涉案工程是以***名义承包的，***非本案适格当事人。

***上诉请求：一、撤销一审法院判决，改判***对中建公司、邓仁涛不承担责任；二、本案一审及二审诉讼费均由中建公司、邓仁涛、***承担。事实和理由：1.一审法院以挂靠经营合同纠纷立案，违反案由规定，本案中建公司分别与邓仁涛、***签订了《省外分公司承包合同》、《工程内部承包合同》，两合同无主从关系，一审法院将两个合同争议立为一个案件存在问题，违反“一由一案”原则；2.***不应因与***存在合伙关系而在本案中承担责任。***以合伙关系追加***为被告，一审没有审查合伙关系的性质，直接以合伙关系判决***承担责任，这与事实严重不符。对外签订《工程内部承包合同》系以***的名义，且无证据证明中建公司知晓和认可合伙关系的存在，故***与***的内部合伙争议应另案解决，一审法院在“挂靠经营合同纠纷”案件中审理二人的合伙关系，且中建公司与***均未对***提出诉请，一审法院违反不告不理原则。3.一审法院判决“邓仁涛承担责任后有权向***和***追偿”无事实和法律依据。邓仁涛、***系基于各自与中建公司的承包合同分别承担责任，现无任何证据证明邓仁涛与***、***二人需向中建公司承担连带责任，且邓仁涛并未向***、***二人提起赔偿诉讼，判决***、***二人向邓仁涛承担赔偿责任，违背不告不理原则。4.若本案讼争法律关系系中建公司与***之间的《工程内部承包合同》，则违反专属管辖。内部承包合同系工程转包合同，即使属于挂靠合同，也是建设工程施工合同的挂靠合同，属于最高法审理建设工程施工合同解释规定的工程施工合同无效的情形，应适用专属管辖。5.一审法院为查明本案当事人的主管过错、损害行为、损害事实、损害行为与损害事实之间的因果关系，以另案损害事实作为本案判决的全部依据，将绝大部分责任判决给邓仁涛、***和***，毫无真实性、合法性和公平性可言。

***辩称，其与***系合伙关系，对外应共同承担责任。

针对上述上诉，中建公司辩称，***、***承揽了涉案工程，并借用中建公司资质挂靠施工，***、***实际管理控制涉案工程，并享有和承担工程产生的权利和义务，中建公司不参与工程实际经营活动，***、***在承揽工程活动中收取了300余万元工程款却恶意不对外支付工程款、材料款并单方违约，导致中建公司被迫支付工程款、材料款，承担违约责任，代***、***履行了相关义务，根据权利义务对等原则，***、***应承担赔偿责任。

针对上述上诉，邓仁涛辩称，同中建公司意见一致。

中建公司向一审法院起诉请求：判令邓仁涛、***、***赔偿其损失1176303.9元及利息（以1176303.9元为本金，自2017年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部款项之日止），本案诉讼费用由邓仁涛、***、***承担。审理中，中建公司因诉争工程再度引发二起诉讼并承担的款项合计103117元，且在庭审中增加了相应的诉讼请求。***向一审法院反诉请求：判令中建公司返还其已收取的管理费144000元、返还资金719000元、支付工程余款暂计810364.9元，合计1673364.9元以及资金占用损失（从反诉之日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止），本案诉讼费、反诉费均由中建公司承担。

一审法院认定事实：中建公司名称原为江西元康实业有限公司（以下简称“元康公司”），法定代表人为姜炳生，2017年1月9日经核准后变更为现名（中建国信海绵城市建设有限公司），2017年4月25日经核准后公司法定代表人变更为江南。2014年10月8日，元康公司和邓仁涛签订《分公司承包经营合同》约定由邓仁涛承包经营元康公司四川分公司，承包期为一年（2014年12月1日至2015年12月1日），合同还对承包费用、承包质量管理、双方权利义务、违约责任等进行了约定。2014年12月22日，元康公司中标了四川省宜宾市南溪区2012年改造完善建设高标准基本农田项目二标段施工项目。2015年1月14日，邓仁涛代表元康公司与***签订《建筑工程承包内部合同》约定元康公司将其中标的上述项目施工交由***完成，***自负盈亏，***按工程竣工结算金额的2%向元康公司缴纳管理费，工程总造价约7189554元，应交管理费约144000元。元康公司于2015年2月6日和四川省宜宾市国土资源局南溪区分局就上述项目签订了正式的建设工程施工合同，签约合同价为7189554元。***和元康公司签订《建筑工程承包内部合同》后，于2015年2月4日向元康公司原法定代表人姜炳生个人账户转款719000元，2015年2月5日宜宾市南溪区财政局向元康公司开具了四川省行政事业单位资金往来结算票据，收到金额为719000元，收款项目为南溪区2012年改造完善建设高标准基本农田项目二标段履约保证金。案涉项目施工过程中，因***未能按期完工且拖欠农民工工资及材料款、工程长期处于停工状态，导致元康公司被案外人刘香伦、李道海、侯宗林、范孝凯、宜宾市南溪区玲珑碎石加工有限责任公司、宜宾市国土资源局南溪区分局诉至四川省宜宾市南溪区法院，经该院调解后，元康公司支付刘香伦工程分包款及劳务费197720.8元，支付李道海劳务费32218.4元，支付侯宗林劳务费88536.8元，支付范孝凯劳务费78960元，支付宜宾市南溪区玲珑碎石加工有限责任公司货款195902.4元，支付宜宾市国土资源局南溪区分局违约金500000元，上述6次付款共计1093338.4元。此外，元康公司及***等人还被案外人唐建华诉至宜宾市南溪区法院，该院于2017年12月28日判决***支付唐建华劳务工程款79572.19元及资占用利息，元康公司承担连带清偿责任，元康公司已支付唐建华81117元。元康公司在本案立案后还被案外人向元兴诉至宜宾市南溪区法院，后元康公司上诉至宜宾市中级人民法院，经该院调解后，元康公司承担了向远兴的运输费22000元，并于2018年10月22日支付到位。即元康公司因***在南溪区2012年改造完善建设高标准基本农田项目二标段实际施工过程中长期停工，导致元康公司先后8次支付了案外人劳务费、材料款、运输费、违约金等共计1196455.4元（1093338.4元+81117元+22000元）。审理中，元康公司主张其为应对上述各个诉讼花去差旅费、查档费、律师费等合计92058.77元。另查明，案涉工程发包人宜宾市国土资源局南溪区分局。自2015年5月8日至2016年2月3日累计向元康公司拨付工程款3168606元，元康公司自2015年5月12日至2016年2月6日通过邓仁涛账户累计向***拨付工程款3006392.6元。经宜宾市南溪区人民法院调解，元康公司已于2017年5月5日和发包人宜宾市国土资源局南溪区分局解除了施工合同，案涉工程已完成工程量中未拨付的工程款作为已完工部分的工程缺陷处理费用和违约金处理。宜宾市国土资源局南溪区分局不再向元康公司支付未拨付的工程款，元康公司支付的719000元的履约保证金作为违约金处理，不予退还。***和***为个人合伙关系，以***的名义共同出资从元康公司处承接了南溪区2012年改造完善建设高标准基本农田项目二标段工程，双方约定按***86%、***14%的比例分享利润和承担亏损。以上事实有元康公司提交的分公司经营合同、建筑工程承包内部合同，四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503民初1645号民事调解书、（2016）川1503民初1646号民事调解书、（2017）川1503民初110号民事调解书、（2017）川1503民初111号民事调解书、（2017）川1503民初112号民事调解书、（2017）川1503民初251号民事调解书、（2017）川1503民初2202号民事判决书、四川省中级人民法院（2018）川15民终1511号民事调解书，***提交的四川省行政事业单位资金往来结算票据、宜宾市国土资源局南溪区分局拨付工程款的说明、邓仁涛向***拨付工程款转账明细以及***提交的合伙协议及其补充协议等证据予以证实。

一审法院认为，元康公司与邓仁涛于2014年10月8日签订的《省外分公司承包合同》不违背法律规定，合法有效，鉴于本案系其承包期内产生的纠纷，根据双方约定，邓仁涛理应按合同约定对元康公司承担相应的法律责任。元康公司与***签订的《建筑工程承包内部合同》名为内部承包合同，实属挂靠经营，其本质是使用元康公司的企业资质对外从事经营活动，并由元康公司对外承担经营风险；由于***经营的是建筑行业，该行业的经营必须符合行业规范；***既不是元康公司的职工，也没有相应资质，故双方所签内部承包合同应属无效。***与***就该工程的经营事务存在合伙关系，系本案的利害关系人，属本案的适格主体，理应承担相应责任。***实质参与本工程经营活动也不能改变合同无效的性质。由于***与***客观上的经营活动，致使本工程未能善始善终，并派生出多起纠纷，造成元康公司为对外了结纠纷，为实际经营者（***与***）垫付了相应款项1196455.4元，***、***应予返还元康公司。元康公司诉请***、***赔偿，于法有据，应予支持。对元康公司要求***、***承担因应诉花费92058.77元，因存在支出的必然性，原则应予支持，但只予酌情采纳50000元。关于元康公司诉请的利息损失，鉴于元康公司自身对本案的发生具有一定过错，该诉请一审法院不予支持。***反诉请求法院判令被反诉人（元康公司）返还其已收取的管理费144000元，该管理费属于违法所得，依法属于可收缴的财产，故***的该反诉请求没有法律依据，一审法院不予支持。***同时反诉请求判令被反诉人（元康公司）返还资金719000元、支付工程余款暂计810364.9元，但该两项资金已作为支付给工程发包人宜宾市国土资源局南溪区分局的违约金，且***对工程停工具有明显过错，故***的该反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条和《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百三十四条第三款之规定，判决如下：一、***、***在本判决生效后十日内一次性赔偿中建国信海绵城市建设有限公司损失1196455.4元；二、***、***在本判决生效后十日内一次性支付中建国信海绵城市建设有限公司必要费用支出50000元；三、***、***对上述第一、二项债务互负连带清偿责任；四、邓仁涛对上述第一、二项债务与***、***承担同等付款义务，在其承担后有权向***、***追偿；五、驳回中建国信海绵城市建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回***的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费16585元、财产保全费5000元，合计21585元，由中建国信海绵城市建设有限公司承担1085元，邓仁涛、***、***承担20500元；反诉案件受理费9931元，由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人***提交的收条和银行转账凭证，系用以证明涉案工程是系通过向案外人“买标”的方式得以承包，本院认为，该证据与本案的关联性，无法确认，故对于该证据不予确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另补充认定以下事实：中建公司与***签订的《建筑工程承包内部合同》在甲乙双方的职责与权利中规定：“1.甲方（中建公司）①负责向乙方（***）提供与建设单位签订工程合同以及办理有关承建手续的证件和资料；②配合乙方搞好工程质量、安全生产。2.乙方（***）①遵守国家的有关法律、法规，服从建设单位、社会监理、质量监督部门及甲方管理人员的管理，全面接受并认真履行甲方与建设单位签订的合同各项条款，一切经营管理行为对甲方负责，保证甲方不受来自第三方面指控、诉讼及索赔，否则，乙方将全部负责以上有关费用及其他一切开支……”二审庭审中查明，涉案工程停工，是因***认为继续施工只能是扩大亏损，故拒绝继续施工，并拒绝进行后续处理，包括工程中止施工的结算、材料费和人工费给付等，导致中建公司被迫出面处理，包括诉讼事项。另查明，涉案工程对外名义是由中建公司承建，但对内实际是由承包中建公司四川分公司邓仁涛，由邓仁涛以固定管理费10万元加提成形式上交中建公司，而***交纳14.4万元实际是交给了邓仁涛。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案争议焦点在于：

一、***与中建公司签订的《建筑工程承包内部合同》是否无效。虽然该合同实质是***借用中建公司建筑资质，违反了行业规范，但违反的只是管理性规范，而非效力性规范，因此，一审法院仅以违反行业规范而认定合同无效，系适用法律不当。该合同应当认定有效。

二、因涉案承包工程引起的纠纷，由四川省宜宾市南溪区人民法院和四川省宜宾市中级人民法院等作出的民事判决和民事调解书中所涉及债务，包括调解书确认已交纳的71.9万元履约保证金作为违约金不予退还，是否应当由两上诉人承担。虽然判决书和调解书中承担债务人是中建公司，但中建公司是对外承担责任，对内而言，上述债务均是***在履行与中建公司之间的《建筑工程承包内部合同》中而产生，根据上述承包合同约定：中建公司（实际是负责中建公司四川分公司的邓仁涛）收取管理费，负责办理承建手续和配合搞好工程质量、安全生产等，***则负责总包干施工、并独立核算、自负盈亏，上述法院确定债务最终仍应由***承担。此外，***与中建公司并无直接合同关系，只是与***合伙共同承包上述工程，按照双方合伙协议约定，***与***的投资比、分享合伙利润和承担合伙亏损比均为86%：14%，对此，***、***均予确认，因此，***宜在14%范围内承担合伙债务，并可以将此纳入与***的合伙结算中。

三、中建公司是否应将管理费14.4万元返还给***。经查，涉案工程对外名义是由中建公司承建，但对内实际是由承包中建公司四川分公司邓仁涛，由邓仁涛以固定管理费10万元加提成形式上交中建公司，而***交纳14.4万元实际是交给了邓仁涛。根据承包合同约定，管理费是按工程竣工结算金额2%缴交，14.4万元是按工程总造价718.9554万元基数计算后四舍五入得出。由于承包合同并未约定“即便工程未竣工，也按此金额缴交”，所以在工程尚未竣工，已施工工程金额按***所述已达到3978970.9元的情况下，管理费按约定计算方式宜计为8万元。由于涵盖14.4万元管理费的合同双方是中建公司与***，故根据合同相对性，应由中建公司将多收管理费6.4万元退回***，并基于其与邓仁涛之间的《分公司承包经营合同书》约定，由邓仁涛承担该6.4万元。

四、***主张的涉案工程业主单位四川省宜宾市国土局南溪区分局尚余810364.9万元未支付，是否应当由中建公司承担。经查，涉案工程停工，是因***认为继续施工只能是扩大亏损，故拒绝继续施工，并拒绝进行后续处理，包括工程中止施工的结算、材料费和人工费给付等，导致中建公司被迫出面处理，包括诉讼事项。对此，根据***与中建公司承包合同约定：***承诺一切经营管理行为对中建公司负责，保证中建公司不受来自第三方面的指控、诉讼及索赔，***存在过错，由此造成的“损失”应由其自行承担。故对于在涉案工程业主单位四川省宜宾市国土局南溪区分局提起诉讼后，经法院确认的调解方案：“将涉案工程已完成部分、尚未拨付的工程款作为工程缺陷处理费用和违约金处理”，在并无证据证明中建公司在诉讼中恶意损害***利益的情况下，***诉请上述调解方案中所涉尚未拨付的工程款应由中建公司向其支付，本院不予支持。

此外，一审法院根据***的申请，以***为涉案工程合伙承包人为由追加***为被告，中建公司也当庭表示***应承担本案责任，一审法院围绕中建公司对外承担的涉案工程相关款项是否应由***等人承担，审理中涉及中建公司与其四川分公司承包人邓仁涛之间的承包经营合同关系、中建公司四川分公司承包人邓仁涛以中建名义与***之间合同关系、***与***关于涉案承包工程的合伙关系等，但主要还是围绕中建公司与***之间的名为内部承包合同、实为挂靠经营合同关系，并未违反立案案由规定，也不存在专属管辖。虽然***提交了四川省巴中市恩阳区人民法院一份裁定书，以支持其专属管辖主张，但本院认为，本案并非建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定中关于管辖的规定。另，一审法院判决邓仁涛对中建公司承担了责任的情况下有权向***等人追偿，也是限于所判决的***等人对中建公司承担的责任范围。因此，***相关上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，***、***的上诉请求，部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用部分法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初718号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；

二、变更江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初718号民事判决第一项、第二项为：***于本判决生效之日起十日内一次性赔偿支付中建国信海绵城市建设有限公司垫付款损失1196455.4元和必要费用支出5万元；

三、***对上述第二项债务总金额的14%范围内承担共同给付责任；

四、邓仁涛对上述第二项债务承担共同给付责任，并在其承担后有权在上述第二项债务总金额范围内向***追偿，在上述第二项债务总金额的14%减去***已承担金额的范围内向***追偿；

五、中建国信海绵城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内退回***6.4万元；

六、邓仁涛于本判决生效之日起十日内赔偿支付中建国信海绵城市建设有限公司6.4万元；

七、驳回中建国信海绵城市建设有限公司其他诉讼请求；

八、驳回***的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费16585元、财产保全费5000元（均由中建国信海绵城市建设有限公司预交），合计21585元，由中建国信海绵城市建设有限公司负担1085元，被告邓仁涛、***、***负担20500元（其中邓仁涛负担后向***追偿，在2870元减去***已负担金额范围内向***追偿），反诉案件受理费9931元，由***负担8531元，邓仁涛负担1400元；二审案件受理费32036元（***、***各已预交16018元），由***负担28393元，由邓仁涛负担1400元，由***负担2243元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　朋

审 判 员　　王晶晶

审 判 员　　谢　芸

二〇一九年七月三十日

法官助理　　张少丽

书 记 员　　杨　兰