南阳市同益建材有限公司、南阳恒丰建设有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终4636号

上诉人（原审原告）：南阳市同益建材有限公司，住所地南阳市城乡一体化示范区新店乡菱角池村迎宾大道北侧，统一社会信用代码91411300597640296T。

法定代表人：崔正阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨碟，河南召栋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙佳，河南召栋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南阳恒丰建设有限公司，住所地南阳市迎宾大道口高庙街村**，统一社会信用代码91411300MA443U2FlW。

法定代表人：谷显秋，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李国顺，系该公司员工。

委托诉讼代理人：叶晓挺，社旗县精诚法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***（曾用名张松），男，汉族，1970年3月15日出生，住河南省社旗县。

被上诉人（原审被告）：南阳市宛城区元培实验高级中学校有限责任公司，，住所地河南省南阳市独山大道与纬十路交叉口向南200米路东统一社会信用代码91411303MA45HXBR26。

法定代表人：张倍，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张露，广东普罗米修律师事务所律师。

上诉人南阳市同益建材有限公司（以下简称同益公司）因与被上诉人南阳恒丰建设有限公司（以下简称恒丰公司）、***、南阳市宛城区元培实验高级中学校有限责任公司（以下简称元培学校）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（2021）豫1391民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同益公司上诉请求：1、依法撤销（2021）豫1391民初1016号民事判决书，依法改判三被上诉人连带清偿上诉人货款377662.89元并按欠付货款的日千分之三支付违约金至款付清之日止，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审中上诉人提供的证据完全能够认定被上诉人***与被上诉人南阳恒丰建设有限公司之间挂靠与被挂靠的关系，二者作为共同诉讼人应当对欠付货款承担连带清偿责任。1、一审中上诉人提交有恒丰公司与元培学校的建设工程施工合同，工程名称为“南阳市元培高级实验中学广场建设工程"，合同加盖有元培学校与恒丰公司的公章，并有相关负责人签字，合同依法有效，该合同约定建设的工程与上诉人供应混凝土是同一工程。上诉人与***签订合同，***一直声称是与恒丰公司签订合同，后期加盖公章，并且提供有加盖恒丰公司公章的营业执照、资质证书、安全生产许可证等材料，用于证实系恒丰公司承建并实际购买混凝土。上诉人在向***追要货款时，才知晓***是挂靠恒丰公司进行施工。***为上诉人提供一份元培学校的还款计划书，内容显示“我校与河南省恒丰建设有限公司就校区广场建设工程施工一事，经双方协商一致同意工程造价为人民币124万元，扣除已拨付的捌万元，下余116万元（不含税），我校分期拨付工程款…南阳市元培实验高级中学，2019年8月21日”，从还款计划书也能够看出，元培学校结算工程款仍对准恒丰公司支付，恒丰公司仍是名义上的施工人，***作为实际施工人与恒丰公司之间是挂靠关系，并不是一审法院认定的无权代理，挂靠人与被挂靠人应当对货款承担连带清偿责任。2、被上诉人元培学校是发包方，工程款并未支付完毕，应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被上诉人***称混凝土款未结清的原因是元培学校拖欠工程款，混凝土材料款作为工程款的一部分。元培学校作为发包方，在一审中也明确表示工程款未全部支付，故应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二、一审法院适用法律错误，被上诉人***与被上诉人南阳恒丰建设有限公司之间是挂靠关系，并不是代理关系；在被上诉人***未提出违约金过高要求调整的情况下，主动进行调整，不符合法律规定。1、双方并不是无权代理，而是挂靠关系，不应当适用无权代理、表见代理等法律概念对二者的挂靠进行评定。案涉工程由元培学校发包给恒丰公司，工程款对准恒丰公司出具还款计划，经一审调查实际施工人为***，***系借用恒丰公司资质进行的施工。以挂靠的形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，应当共同承担民事责任。2、一审庭审中，被上诉人***并未要求调整违约金，也未对违约金过高进行举证，一审法院主动调整违约金为年利率6％，不符合法律规定，也不符合双方合同约定及违约产生的实际损失，严重偏袒被上诉人一方。

恒丰公司辩称，同益公司上诉理由不成立，请求维持原判。

***辩称，一审判决正确，应予维持。

元培学校辩称，请求维持原判。

南阳市同益建材有限公司向一审法院起诉请求：1、被告恒丰公司、***支付原告货款共计377662.89元，并自2018年9月21日起按照总欠付货款的日千分之三支付违约金至付清之日止。2、被告元培高中有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年8月，被告***借用被告恒丰公司的名义承建元培学校教学楼门前广场建设工程，被告恒丰公司与元培学校签订《建设工程施工合同》。2018年8月21日，原告同益公司作为出卖人（乙方）、被告***以恒丰公司名义作为买受人（甲方）、案外人李全以元培学校名义作为担保人（丙方）签订《南阳市预拌混凝土买卖合同》，约定“本合同买卖预拌混凝土总数量大约为1100立方米，总价款大约为410300元。结算时以实际数量为准。付款方法：2018年9月20日前款项付清。甲方未按合同约定向乙方支付应付货款，乙方有权停止供货，因此造成的一起后果由甲方承担。同时须按合同约定总欠货款的日千分之三向乙方支付违约金至款付清之日止”。合同中***在甲方处签字，原告同益公司在乙方处盖有公章，案外人李全在丙方处签字。合同签订后，原告依约向被告***提供预拌混凝土，后经双方结算，货款总额为407662.89元。2019年8月21日，被告***向原告支付30000元货款，下欠货款377662.89元至今未付。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，被告***与原告同益公司签订的《买卖合同》虽然以被告恒丰公司名义所签订，并无该公司印章或项目部印章，原告也未提交证据被告***在签订合同时得到了被告恒丰公司的授权。原告同益公司作为一家专业从事水泥制品销售的企业，应当对建筑市场的现状十分了解，其称***凭《建设工程施工合同》及营业执照等相关文件即认为***可以代表被告恒丰公司，显然不能令人信服。在该合同中，买受方一栏注明“南阳恒丰建设有限公司（张松）”，在签章栏***在“法定代表人”处签字，即使同益公司对表见代理制度不了解，但在无公司盖章的情况下，允许***在法定代表人处签字，并认为与被告恒丰公司形成合同关系，显然也不合常理。综上，原告同益公司无其他证据证明***在客观上形成具有代理权的表象，故***的购买行为不购成表见代理。被告***系元培实验学校教学楼门前广场建设工程的实际施工人，其在案涉买卖合同上签字，并与原告就货款进行结算，本案买卖合同的当事人是原告同益建材及被告***。原告诉求377662.89元下余货款，有***签字的结算单等证据予以证实，且***对该下欠金额予以认可，法院予以确认。被告***作为买受人，理应依约及时履行付款义务，而逾期未付，构成违约，应该承担继续履行、赔偿损失等违约责任。故对原告请求被告***支付下欠货款377662.89元及违约金的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对于违约金的计算，双方合同约定按照总欠货款的日千分之三进行支付，明显过高。被告违约给原告造成的损失主要表现为资金被占用期间的利息损失，综合考虑合同履行情况、中国人民银行同期同类贷款基准利率等因素，法院酌定违约金按照年利率6％的标准进行计算。案涉《建设工程施工合同》的发包方为“南阳元培实验高级中学”，该学校与本案被告元培学校系两个不同的民事法律主体。案外人李全在案涉买卖合同的担保方处签名，不能认定为系被告元培学校的行为。原告主张被告元培学校在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告***于判决生效后十五日内支付原告南阳市同益建材有限公司货款377662.89元并自2018年9月21日起按照年利率6％计算利息至实际履行完毕之日止。二、驳回原告南阳市同益建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6964元，减半收取计3482元，由被告***负担。

二审中各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于恒丰公司的责任承担问题，同益公司持有的混凝土买卖合同虽是以恒丰公司的名义签订，但该合同中并无恒丰公司加盖公章，而是仅由***在买受人（甲方）处签字，同益公司并未提交证据证明***系受恒丰公司委托签订合同，故从合同签订的主体看，***应系买受人和合同相对人，货款应由***支付。同益公司上诉称***与恒丰公司之间系挂靠关系，但其提交的证据不足以证明***与恒丰公司之间的法律关系，且本案系买卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，合同仅对当事人具有法律约束力，对合同当事人之外的第三人不具有法律约束力，同益公司以***与恒丰公司之间系挂靠关系为由要求恒丰公司承担责任无合同依据，也无法律依据。***签订买卖合同并未取得恒丰公司的授权，同益公司在与***签订合同时听信其一面之词，并未尽到合同签订中的审慎注意义务，对***的身份及权限未进行合理审查，未查验***能否代理恒丰公司签订合同的相关凭证，故同益公司主张善意且无过失地相信***具有代理权的证据不足，一审适用表见代理的法律规定对此予以评述并无不当，同益公司上诉称恒丰公司应当承担付款责任的理由不成立，本院不予支持。同益公司上诉称元培学校应当承担付款责任亦突破了合同的相对性原则，本院不予支持。

关于违约金的计算问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中合同中约定日千分之三的违约金符合上述法律规定的“过分高于造成的损失”，属于可予调整的范围。一审在***未对违约金请求减少的情况下对违约金进行了调整，程序上存在瑕疵，但一审对于违约金的调整亦是以实际损失为基础、在考虑公平原则和诚实信用原则的基础上作出，在本院二审中***对于调整后的违约金予以认可，故一审调整违约金并未侵害当事人的诉讼权利，对于违约金的计算亦并无不当，本院予以支持。

综上所述，同益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6964元，由南阳市同益建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹庆文

审 判 员　赵变英

审 判 员　高　璐

二〇二一年九月二日

法官助理　同　箫

书 记 员　宁亚楠