赣州市南康区大地酒店有限公司、蔡辉损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终621号

上诉人（原审被告）：赣州市南康区大地酒店有限公司。住所地：江西省赣州市南康区东山工业区。

法定代表人：**，系该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1973年11月14日生，住江西省赣州市南康区。

以上二被告共同委托诉讼代理人：张**生，江西金蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赣州城市开发投资集团有限责任公司。住所地：江西省赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区会所。

法定代表人：朱建华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗丹，江西南芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西中财联合经济投资有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区长征大道与兴国路交汇处中廷广场**写字楼**。

法定代表人：姜海。

被上诉人（原审第三人）：江西中财宝辉担保有限公司。住所地：江西省赣州市南康区南水新区南康文化艺术中心****。

法定代表人：董树松。

被上诉人（原审第三人）：江西省赣州市南康区城市建设发展集团有限公司。住所地：赣州市南康区东山街道陈赞贤大道与赣南大道交界处金融中心**楼。

法定代表人：吴云，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄裕文，男，汉族，1992年11月10日生，住江西省赣州市兴国县，系该公司员工。

上诉人赣州市南康区大地酒店有限公司（以下简称南康大地酒店）、**因与被上诉人赣州城市开发投资集团有限责任公司（以下简称赣州城投公司）、江西中财联合经济投资有限公司（以下简称中财投资公司）、江西中财宝辉担保有限公司（以下简称中财宝辉公司）、赣州市南康区城市建设发展集团有限公司（以下简称南康城发公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南康大地酒店、**的委托诉讼代理人张**生，被上诉人赣州城投公司的委托诉讼代理人罗丹，南康城发公司的委托诉讼代理人黄裕文到庭参加诉讼。被上诉人中财投资公司、中财宝辉公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

南康大地酒店、**上诉请求：1.依法判决撤销一审判决书全部判项，并改判驳回赣州城投公司全部诉讼请求；2.本案上诉费用由赣州城投公司承担。事实与理由：1.案涉1000万元借款是正常的民间借贷，南康大地酒店、**不构成抽逃出资。2.原审认定南康大地酒店与**存在财产混同错误，南康大地酒店、**不是本案适格的被告，南康大地酒店与**不存在财产混同。3.中财宝辉公司将该债权通过《委托支付函》1和2转让给南康城发公司的事实行为合法有效，故南康大地酒店、**无须向中财宝辉公司返还该笔债权。4.原审判决书（第12页）认为中财投资公司无须承担连带责任错误。退一步讲，就算南康大地酒店、**构成抽逃出资，中财投资公司和中财宝辉公司的实际控制人（董事长）姜海应承担连带责任。

赣州城投公司辩称，1.本案中，南康大地酒店及其实际控制人**以借款形式将中财宝辉公司注册资本1000万元出借，并不予归还的事实，在一审中已予以了查明，认定事实清楚。这是基于**本人所出具的借条以及一审庭审中南康大地酒店及**自认的事实。2.**作为南康大地酒店实际控制人，在本次抽逃出资的过程中，以个人身份实施了一系列的借贷与抽逃行为，同时在参与中财担保公司的日常管理中，都是以其个人身份进行的，这个事实可以通过一审证据以及庭审查明的事实予以佐证，所以判定**与南康大地酒店共同承担还款责任是准确的。3.南康大地酒店、**所陈述的还款主体为南康城发公司，完全是在混淆法律关系。事实上，是中财投资公司收购南康城发公司在中财宝辉公司中的股权是中财投资公司欠付南康城发公司的股权转让款，南康大地酒店、**承担连带责任，并不是中财宝辉公司欠付南康城发公司的款项，将南康城发公司的债务应收回的债权或出资，转付至南康城发公司既无事实依据，也无法律规定。

南康城发公司辩称，南康城发公司与南康大地酒店、**的资金法律关系是担保法律关系，并不是债权受让法律关系，二者不应混为一谈。

赣州城投公司向一审法院起诉请求：1.判令南康大地酒店、**向中财宝辉公司返还实缴注册资本金人民币1000万元；2.判令南康大地酒店、**共同承担占用中财宝辉公司1000万元注册资本金期间的资金占用费用（按约定月利率2%暂计算至2019年10月1日，暂计费用1080万元）；3.判令中财投资公司对上述款项承担连带责任；4.判令南康大地酒店、**、中财投资公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：中财宝辉公司是一家经江西省政府金融工作办公室批准、依法在工商行政管理部门登记注册、从事融资性担保业务的有限责任公司。中财宝辉公司章程第五十五条专门规定：“公司资金来源为股东缴纳的资本金。公司不得吸收存款和发放贷款；不得受托发放贷款；不得受托投资；不得从事其他禁止性活动。”公司注册资本13250万元。其股东包括：南康大地酒店认缴出资额2500万元，持股比例18.8679%；中财投资公司认缴出资额2000万元，持股比例15.0943%；赣州城投公司认缴出资额750万元，持股比例5.6604%；案外人赣州市国有资产投资集团有限公司认缴出资额2000万元，持股比例15.0943%；南康城发公司认缴出资额2000万元，持股比例15.0943%；案外人罗镇城认缴出资额2000万元，持股比例15.0943%；案外人赣州发展投资控股集团有限责任公司认缴出资额2000万元，持股比例15.0943%。以上各股东合计持股占中财宝辉公司股份比例为100%。关于南康大地酒店的股份构成，**持股占南康大地酒店股份比例70%。

2015年2月9日，以南康大地酒店为出让方，以中财投资公司为受让方，双方签订一份《股份转让协议》，主要约定：“1.南康大地酒店将其持有的18.6%股份转让给中财投资公司，支付对价为2500万元；2.合同生效后，南康大地酒店须配合办理一切股份转让事务；3.中财投资公司同意借款1000万元给南康大地酒店经营业务，在股权变更10天内归还中财投资公司，如违约则按2‰处罚……中财投资公司必须在半年内办理好股权转让手续……”

2015年4月1日，经中财宝辉公司总经理、董事姜海（姜海同时是中财投资公司法定代表人、股东）同意，中财宝辉公司将人民币1000万元转入**个人账户。**出具《借条》一张，载明：“今借到中财宝辉公司投资款计壹仟万元整，利息9%。”《借条》下部有一行“同意借**股东用三个月”字样的手写字迹，该字迹落款为“卢衍星”。《借条》上还加盖有中财宝辉公司印章。

2018年6月5日，赣州市金融工作局向赣州市国有资产监督管理委员会发出一份《风险提示函》，其中有如下表述：“……中财担保（即中财宝辉公司）的民营股东及其实际控制人以个人借支、存单质押到期后不归还借款的方式抽逃公司注册资本金……”

2018年7月23日，赣州华昇会计师事务所经中财宝辉公司委托，对中财宝辉公司2014年7月至2018年5月31日财务收支情况进行了审计并出具审计报告。在该份编号为“赣华专审[2018]第08号”的审计报告中，中财宝辉公司的“其他应收款”栏目列入了一笔尚未收回的借款本金利息，并详细说明如下内容：“**（中财宝辉公司股东南康大地酒店的股东）于2015年4月1日写出借条1000万元，借条内容为‘今借到中财宝辉公司投资款壹仟万元，利息9%，借期三个月’，当天姜海审批后，由赣州银行南康支行转出，期间有催款通知及律师函，到审计日止没有收到利息及还款。”对于上述借款交付的详情，南康大地酒店提交的证据显示系由案外人卢衍丁个人账户于2015年4月1日将人民币1000万元转入**个人账户。中财宝辉公司当庭陈述称中财投资公司的法定代表人姜海（原名卢衍星）先将1000万元转入姜海的指定收款人卢衍丁，再由卢衍丁转入**账户完成出借款项交付。

2019年6月28日，以南康城发公司为“被收购方”，以中财投资公司为“收购方”，以南康大地酒店、**、姜海为“担保方”，各方签订一份《股权收购协议》，约定各方同意中财投资公司以2000万元为对价收购南康城发公司所持中财宝辉公司的15.094%股权，南康大地酒店、**在1000万元限额内承担保证责任。当日，中财宝辉公司向**出具一份《委托支付函》（为示明确，以下简称《委托支付函1》），中财投资公司向**出具一份《委托支付函》（为示明确，以下简称《委托支付函2》）。《委托支付函1》载明：“我方于2015年4月1日向你方借出资金人民币1000万元，因我方经营特殊需要，现我方不可撤销地委托中财投资公司收取上述借款本金，请将以上借款本金支付给中财投资公司或其指定第三方，只有向中财投资公司或其指定第三方支付上述款项才能解除上述借款本金债务。”《委托支付函2》载明：“中财宝辉公司委托我司收取其应收款本金1000万元，因我公司特殊经营需要，现不可撤销地委托南康城发公司收取以上账款，请贵司将上述款项支付给南康城发公司账户。”

另以中财投资公司为甲方、**为乙方、中财宝辉公司为丙方，三方签订一份落款日期为2019年6月20日的《股权转让补充协议书》，主要约定：1.乙方承担2019年6月28日《股权收购协议》担保责任后，并已履行《股权收购协议》，由甲方负责对应清算；2.乙方承担并履行《股权收购协议》中1000万元担保责任后，丙方不得再向乙方主张借款本金部分债权，若乙方承担部分担保责任，乙方对丙方1000万元债务本金予以相应扣减。

2019年7月1日，吴云代表南康城发公司、**代表南康大地酒店、姜海代表中财投资公司，以及罗镇城本人在一份《会议备忘录》上签名，该《会议备忘录》主要记录：各方一致同意由中财投资公司收购南康城发公司所持中财宝辉公司的15.094%股权，同意南康大地酒店（**）对本会议收购事项承担1000万元责任限额担保以抵销其对中财宝辉公司1000万元的借款本金。

截至本判决下判之日，南康大地酒店、**既没有向南康城发公司支付，也没有向中财宝辉公司偿还前述2015年4月的1000万元本息。各方对于姜海原名“卢衍星”的事实不持异议。

以上事实有赣华专审[2018]第08号审计报告副本、《借条》复印件、《股份转让协议》《风险提示函》《股权收购协议》《股权转让补充协议书》《会议备忘录》《委托支付函1》《委托支付函2》复印件、相关转款凭证等以及庭审笔录等为证，足以认定。

一审法院认为，关于赣州城投公司是否具有诉讼主体资格的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款之规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，赣州城投公司作为中财宝辉公司的股东，以中财宝辉公司另一股东南康大地酒店抽逃出资为由，要求其认为参与抽逃出资的南康大地酒店、**、中财投资公司承担责任，其具有作为原告的诉讼主体资格。

关于**个人是否为适格被告的问题。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案中赣州城投公司基于其所主张的股东抽逃出资事实提起返还出资本息之诉，只能限于对中财宝辉公司的股东提起。另依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，股东只能对协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人提出要求承担连带责任的诉讼主张。依据查明事实，**并非中财宝辉公司在工商行政管理部门登记的股东、董事、高级管理人员。但是，下列事实足以反映，**在中财宝辉公司中的身份并非仅限于“中财宝辉公司股东南康大地酒店的股东”：1.南康大地酒店、**一方向法庭提交用于证明“协议约定借款”的证据《股份转让协议》中明确载明“……同意借款1000万元给南康大地酒店……”但客观事实是相关款项转入**个人账户并由**个人支配，事实上也是由**个人出具《借条》；2.2015年4月1日**出具《借条》时，中财宝辉公司接收借条一方姜海（卢衍星）手写“同意借**股东用三个月”字样；3.2019年7月1日《会议备忘录》上的签字人中，**在“参会者”一栏中列明为“南康大地酒店（**）”。结合上述事实，一审法院认为南康大地酒店与**个人就股东身份而言在中财宝辉公司内部是混同的。鉴于此，赣州城投公司将**列为本案被告，不属于被告不适格的情形。

关于南康大地酒店、**是否存在抽逃出资行为的问题。依据中财宝辉公司章程约定，中财宝辉公司资金来源为股东缴纳的资本金，该公司不得从事发放贷款业务。南康大地酒店、中财投资公司等公司股东对此应为明知，但**仍向中财宝辉公司借款，且没有证据证明该笔超出公司章程约定的借款经过了公司股东会决议。故该笔借款本身属于未经法定程序而使公司注册资本流出的行为。此外，经查明，**自2015年4月1日从中财宝辉公司借走1000万元后，至今未支付任何利息，亦未归还本金，明显不符合其所称的“正常民间借贷关系”之说。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据此，南康大地酒店及**所实施的前述未经法定程序使公司注册资本流出的行为应被认定为抽逃出资，南康大地酒店及**应向中财宝辉公司返还上述款项。

关于《委托支付函1》《委托支付函2》是否导致案涉1000万元款项的接受方转为南康城投公司的问题。一审法院认为，在南康大地酒店及**未经法定程序而使中财宝辉公司注册资本流出1000万元的事实前提下，中财宝辉公司对于该1000万元的收取权利具有不可转让性，南康大地酒店及**应当且仅应向中财宝辉公司返还。此外，依据已查明事实，中财投资公司意图受让中财宝辉公司其他股东的股权，并欲将其按照《股权收购协议》应付给南康城投公司的股权转让款与中财宝辉公司所持有对**的前述1000万元债权相抵。以上事实足以反映，在此过程中，各参与方实际上已混淆了中财投资公司（股东）以及中财宝辉公司（公司）的身份，将二者混为一谈。关于2019年6月28日两份《委托支付函》的效力问题。《委托支付函1》实际上是中财宝辉公司将其对**的债权无偿让渡给其股东中财投资公司，该行为未经中财宝辉公司股东会决议，属于中财宝辉公司实际控制人利用其身份地位从事的损害中财宝辉公司及其他股东利益的行为，中财投资公司不能依据《委托支付函1》取得中财宝辉公司让渡的1000万元债权。而《委托支付函2》实际上是中财投资公司将其从中财宝辉公司受让的1000万元债权再让渡给南康区城发公司，以抵销中财投资公司在其与南康城投公司股权转让中的股权转让款支付对价。由于《委托支付函1》无效，中财投资公司不能合法取得该1000万元债权，而后其继而以《委托支付函2》作出的债权处分行为亦无效。因此，南康城投公司不能依据《委托支付函2》要求南康大地酒店及**向其支付该1000万元。南康大地酒店及**提出案涉1000万元应直接支付给南康城发公司的辩解不能成立，本院不予采信。

关于中财投资公司是否属于协助抽逃出资的问题。依据前述分析，本案所涉抽逃出资系指南康大地酒店及**所实施的前述未经法定程序使公司注册资本流出的行为，尚无证据证明中财投资公司在此过程中实施了协助抽逃行为。至于赣州城投公司提出“中财投资公司作为中财宝辉公司实际控制人对于**欠款不闻不问”的主张，无论成立与否，均无法据以确认为协助南康大地酒店及**抽逃出资行为的认定。赣州城投公司要求中财投资公司对案涉抽逃出资行为承担连带责任，一审法院不予支持。

关于南康大地酒店、**的责任问题。一审法院认为，南康大地酒店、**抽逃出资，赣州城投公司作为中财宝辉公司的股东请求其向中财宝辉公司返还出资本息，一审法院予以支持。鉴于南康大地酒店、**以借款的形式实施抽逃行为，该所谓借款应属无效，其中利息约定当然无效。因赣州城投公司提出请求“返还出资本息”中的利息已无合同依据，而南康大地酒店、**长期占用中财宝辉公司资本金的行为确实会造成资金占用损失，一审法院对于赣州城投公司提出的合理范围内的利息损失主张予以支持。关于利息起止计算时间，自中财宝辉公司出资款转至**名下之次日（2015年4月2日）起算，直至返还出资义务人返还全部本息之日止。由于我国为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。基于此，对于赣州城投公司提出的利息主张，一审法院在以下范围内予以支持：1.截至2019年8月19日，对于赣州城投公司提出的不超过中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的利息主张，一审法院予以支持；2.自2019年8月20日起，对于赣州城投公司提出的不超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息主张，一审法院予以支持。超出上述利率水平的利息部分，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十条第一款、第二十条第二款、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第一款之规定，判决：一、南康大地酒店、**应于本判决生效之日起十五日内向中财宝辉公司返还实缴注册资本金人民币1000万元；二、南康大地酒店、**应于本判决生效之日起十五日内向中财宝辉公司支付占用1000万元注册资本金期间的利息（利息以1000万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年4月2日起计算至2019年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿完毕之日止）；三、驳回赣州城投公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145，800元，由南康大地酒店、**负担。

二审期间，南康大地酒店、**提交以下新证据：（2020）赣07民初53号民事判决书。证明目的：中财宝辉公司通过委托支付函明确要求南康大地酒店、**不可撤销的将案涉1000万元付给第三人南康城发公司，该判决书要求南康大地酒店、**在1000万元范围内承担南康城发公司与中财投资公司之间股权转让的担保责任，故南康大地酒店、**无须向中财宝辉公司返还1000万元。赣州城投公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。该份判决书的判决内容恰恰证明了一个事实，即中财投资公司欠付南康城发公司的股权转让款，是他们之间的股权转让款欠付纠纷，与中财宝辉公司没有任何关系。南康城发公司质证认为：对该证据的三性均无异议。本院认为，对南康大地酒店、**提交证据的真实性、合法性予以确认，对关联性结合其他证据认定。

赣州城投公司、中财投资公司、中财宝辉公司、南康城发公司均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。

本院认为，综合诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉1000万元是否属于南康大地酒店从中财宝辉公司抽逃出资行为；2.中财投资公司是否应对案涉抽逃出资行为承担连带责任。对此，评述如下：

关于案涉1000万元是否属于南康大地酒店从中财宝辉公司抽逃出资行为的问题。抽逃出资是指公司发起人、股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回或变相撤回的情形。本案中，南康大地酒店系中财宝辉公司的股东之一，认缴出资2500万元，持股比例18.8679%。从《股份转让协议》中借款人为南康大地酒店而实际收款人为**，《借条》的出具人和其中姜海所签意见，以及《会议备忘录》中参会者的签字中，可以反映出南康大地酒店与**个人就股东身份而言在中财宝辉公司内部存在混同。同时，综观案涉1000万元的产生及流转过程，从《借条》的出具、赣州市金融工作局发出的《风险提示函》、赣州华昇会计师事务所出具的审计报告、《股份转让补充协议书》《股权收购协议》、两份《委托支付函》、《会议备忘录》等所形成的完整证据锁链来看，可以证实该1000万元的出借为未经法定程序而使中财宝辉公司注册资本流出的行为。虽然转款形式上不是中财宝辉公司直接打款给南康大地酒店，但**2015年4月1日出具的《借条》载明：“今借到中财宝辉担保有限公司投资款计壹仟万元整（￥10，000，000），利息9%”，卢衍星当天在《借条》上写下“同意先借**股东用三个月”字样，《借条》上还加盖有中财宝辉公司印章，并结合南康大地酒店及**在一审庭审中的陈述，可以证实案涉1000万元为**向中财宝辉公司的借款。且**自借走该笔款项后至今，从未支付任何利息及归还本金。这完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（二）项规定的情形，属于股东在公司成立后将所缴出资变相撤回。故原判认定南康大地酒店及**所实施的该行为为抽逃出资正确，应予维持。南康大地酒店及**的上诉主张不能成立。依据南康大地酒店及**二审中提交的赣州市中级人民法院（2020）赣07民初53号判决书，本院注意到一审法院在审理南康城发公司诉南康大地酒店及**等的合同纠纷一案中，涉及本案相同的证据及相关事实，一审法院对此采信和认定有不一致之处，鉴于赣州市中级人民法院（2020）赣07民初53号案正由南康大地酒店及**向本院提起上诉中，该问题有待另案二审中考量处理。

关于中财投资公司是否应对案涉抽逃出资行为承担连带责任的问题。本院认为，就本案南康大地酒店及**所实施抽逃行为的整个过程来看，现有证据难以证实中财投资公司实施了协助抽逃行为。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，南康大地酒店及**所述中财投资公司应对其抽逃出资行为承担连带责任的上诉主张不能成立。

综上所述，赣州市南康区大地酒店有限公司、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费96,782.60元，由赣州市南康区大地酒店有限公司、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄训荣

审判员　　王慧军

审判员　　段亦枫

二〇二〇年十月十五日

法官助理张满洋

书记员万苗苗

附:本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。