某某与青岛众森防腐木业有限公司、某某、临沂沂蒙草业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁13民终6638号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月10日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区沂蒙路109号2号楼2单元401户。

委托诉讼代理人：张燕，山东图文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛众森防腐木业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑五路128号。

法定代表人：蔡觉醒，经理。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年9月14日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区南坊办事处东曲沂村6017号。

被上诉人（原审被告）：临沂沂蒙草业有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区沂河路与昆明路交汇往北50米路东。

法定代表人：杜振彬，经理。

被上诉人（原审被告）：郯城县城市国有资产运营有限公司，住所地山东省郯城经济开发区。

法定代表人：潘月强，经理。

委托诉讼代理人：谭宗慧，山东师郯律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛众森防腐木业有限公司、**、临沂沂蒙草业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张燕、被上诉人青岛众森防腐木业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司的委托诉讼代理人谭宗慧到庭参加诉讼。被上诉人**、临沂沂蒙草业有限公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不须支付被上诉人工程款2.8万元及预期利息30373.35元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。针对一审中被上诉人提交订货合同，因该合同系复印件无法与原件进行核对来确定其真实性，所以上诉人仅对该订货合同中所载明的与事实相符的货款总额、已付定金伍万元及合同未约定违约金进行了认可，对其他内容并未表示认可，一审法院据此认定，该合同系上诉人与被上诉人签订，并在一审判决中对订货合同记载的其他内容直接予以认定属于认定事实不清。订货合同第四条明确载明已付定金伍万元整，且上诉人在签订合同当日用现金方式予以支付，因签订时已在合同上明确记载，所以并未要求被上诉人出具收条，一审法院仅以上诉人三次汇款数额4.7万元减去2000元生活费正好是被上诉人主张的4.5万元定金来支持被上诉人的主张是错误的。上诉人在一审中明确表示，合同履行过程中，上诉人支付给被上诉人的生活费除了2000元外，还有1000元，且该两笔生活费是上诉人是通过现金方式直接送到了被上诉人的工地。一审法院在没有查明事实的基础上，直接片面认定上诉人三次付款4.7万元是工程定金4.5万元及生活费2000元属于明显的认定事实不清。上诉人在一审庭审中明确表示是因个人沟通失误导致2012年11月9日多支付了被上诉人2.4万元，一审法院在没有充分调查核实的情况下，直接认定上诉人尚欠2.8万元工程款属于认定事实不清。二、一审法院违反了谁主张谁举证的举证原则。一审中，被上诉人只提交了订货合同，未能提交能够证明上诉人仍拖欠工程款的任何证据，未能完成应由的举证责任，应承担举证不能的法律后果。一审法院却以被上诉人的诉讼主张为推断依据，来推定案件事实，违反了谁主张谁举证的原则。三、一审法院违背不告不理原则。被上诉人在一审中明确违约金的计算方法为：118000×0.6%×26个月+28000×0.6%×72个月。首先即使被上诉人此处的违约金指的是违约利息损失，其计算方法也是错误的，其次，从该计算方法得知，被上诉人只是主张按照银行同期贷款利率计算，而一审法院直接参照逾期罚息利率标准计算，超出了被上诉人的诉讼请求，违背了不告不理原则。四、一审法院适用法律错误。本案属于承揽合同纠纷，一审法院却使用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，承揽合同和买卖合同不是同类合同，不能简单类推适用，一审法院直接予以适用属于适用法律错误。

青岛众森防腐木业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

**、临沂沂蒙草业有限公司未答辩。

青岛众森防腐木业有限公司向一审法院起诉请求：判令***、**、临沂沂蒙草业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司偿还合同款2.8万元、违约利息30,504元，共计58,504元。

一审法院认定事实：青岛众森防腐木业有限公司供货并施工的工程，是位于山东省郯城县橡胶坝广场防腐木廊架工程，并与***签订订货合同。订货合同载明：“订货合同需方（全称）：***地址：临沂市兰山区解放路102号电话：13355037508供方（全称）：青岛众森防腐木业有限公司……一、品名、规格、数量、价格、交提货日期：长廊架一个由102米长尺寸按图纸尺寸作工程总款壹拾陆万叁仟元正……四、货款金额及结算方法：工程款拾陆万叁仟元正（含安装人工费运费油漆）（1）货款结算方法，签订合同付定金30%（已付定金伍万元正）（2）包含安装货到付总款60%，安装完毕后验收合格余款付清五、其他：甲方提供水电水泥安装好五个工作日验收签订合同支付定金后十日之内到货安装……需方：***2010年8月15日供方：青岛众森防腐木业有限公司代表人：解传秋2010年8月15日邮政卡号解传秋604520302200267033”。青岛众森防腐木业有限公司与***签订的合同，虽然名为“订货合同”，但合同的内容是由青岛众森防腐木业有限公司提供材料并负责施工安装，故本案实为承揽合同纠纷。***在庭审中主张，对于青岛众森防腐木业有限公司出具的上述订货合同，不能够核实是否为***本人书写，但在庭审中，对合同的内容又明确表示认可，故可以认定，上述合同系***与青岛众森防腐木业有限公司签订。根据合同的相对性原则，青岛众森防腐木业有限公司与***签订承揽合同，进行供货和工程施工，合同签订后直至施工结束，也是由***向青岛众森防腐木业有限公司支付的定金及货款。故本案青岛众森防腐木业有限公司的剩余工程款及逾期利息，应当由***承担，**、临沂沂蒙草业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司，不承担向青岛众森防腐木业有限公司支付本案剩余工程款及逾期利息的义务。

本案青岛众森防腐木业有限公司与***签订合同，由青岛众森防腐木业有限公司负责安装涉案工程的防腐木廊架。青岛众森防腐木业有限公司主张，***先期仅支付了工程定金4.5万元及2000元生活费，并非是合同中记载的“已支付定金5万元”。***主张当时系以现金的形式，向青岛众森防腐木业有限公司当时的法定代表人解传秋支付了5万元，并认可了另行给付了2000元生活费。***在庭审中，提交了1份中国邮政储蓄银行的汇款收据及3份转账凭单，均是向上述合同中记载的户名为解传秋、账号为604520302200267033的账户汇款。其中2010年8月16日汇款收据中，记载汇款2.5万元；2010年8月1日转账凭单中，记载汇款1.2万元；2010年8月24日的转账凭单中，记载汇款1万元；2012年11月9日的转账凭单中，记载汇款9万元，该4份凭证中的汇款金额共计13.7万元。根据***在庭审中的主张，其在签订合同的当日，即2010年8月15日，以现金的方式向青岛众森防腐木业有限公司支付定金5万元，该金额加上上述通过银行汇款的金额13.7万元，则共计为18.7万元，该金额已远远超出青岛众森防腐木业有限公司与***签订合同所约定的16.3万元工程款的金额。通过庭审中，可以发现2010年8月16日至8月24日，***分三次向解传秋账户汇款共计4.7万元，该金额减去2000元即为青岛众森防腐木业有限公司所主张的4.5万元定金金额。***亦认可向青岛众森防腐木业有限公司支付了2000元生活费，且***并没有收到条等证据，证明其在合同签订当日已向青岛众森防腐木业有限公司支付定金5万元。故可以认定，***在2010年8月16日至8月24日，向解传秋银行账户汇款共计4.7万元，应当为工程定金4.5万元及生活费2000元。对于2012年11月9日***向解传秋账户汇款9万元，青岛众森防腐木业有限公司、***均无异议，故可以认定***共已向青岛众森防腐木业有限公司支付工程款共计13.5万元，尚欠工程款2.8万元未付。

青岛众森防腐木业有限公司主张，其在合同签订后大约1个月，即在2010年9月20日左右，就将上述防腐木廊架工程施工完毕。对此，虽然***主张已记不清具体完工日期，但郯城县城市国有资产运营有限公司对该完工日期表示认可，故可以对青岛众森防腐木业有限公司提出是在2010年9月20日左右完工的主张，予以相应佐证。青岛众森防腐木业有限公司与***签订的合同中，明确载明“安装好五个工作日验收”，故可以推定，***向青岛众森防腐木业有限公司支付4.5万元定金后，剩余工程款11.8万元，最迟应当于2010年10月1日交付。对于上述工程款中的9万元，***已于2012年11月9日向青岛众森防腐木业有限公司支付，故对于该笔11.8万元工程款的逾期利息，其计算期限应为2010年10月1日起至2012年11月9日止，共计2年零39天。对于剩余2.8万元工程款，其违约利息计算期限应为2012年11月10日起计算，截止到本案口头辩论终结之日，即2016年8月29日，共计3年零289天（每月按30日计算）。本案虽系承揽合同纠纷，但其中亦包含***向青岛众森防腐木业有限公司购买防腐木材原料及劳务的内容，故对于逾期利息的计算标准，可以类推适用买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故对于本案逾期利息的计算标准，本院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中第五条规定，“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。2008年12月23日中国人民银行公布的1年至3年贷款基准利率为5.4%，故对于2010年10月1日应当支付的工程款本金11.8万元，期间2年零39天，罚息利率计算标准50%，逾期利息为118,000×5.4%×150%×2+118,000×5.4%×150%÷360×39=20,151.45元。2012年7月6日中国人民银行公布的3年至5年贷款基准利率为6.4%，故对2012年11月9日应当偿还剩余工程款本金2.8万元，期间3年零289天，罚息利率计算标准50%，逾期利息为28,000×6.4%×150%×3+28,000×6.4%×150%÷360×289=10,221.9元。故对于因***逾期未向青岛众森防腐木业有限公司支付工程款，给青岛众森防腐木业有限公司造成的损失，逾期利息应为20,151.45元+10,221.9元=30,373.35元。

一审法院认为，***与青岛众森防腐木业有限公司签订合同，由青岛众森防腐木业有限公司负责山东省郯城县橡胶坝广场防腐木廊架安装工程，双方约定，该工程的工程款总额为16.3万元，该事实有***与青岛众森防腐木业有限公司签订的合同予以证实，一审法院对此予以认定。***通过银行汇款的方式，分多次向青岛众森防腐木业有限公司支付了13.5万元，余款2.8万元未付，一审法院对此予以认定。青岛众森防腐木业有限公司要求***支付逾期利息30,504元过高，根据有关法律规定，一审法院调整为30,373.35元。因本案工程合同系青岛众森防腐木业有限公司与***签订，故对于本案剩余工程款及逾期利息，应当由***负担，**、临沂沂蒙草业有限公司、郯城县城市国有资产运营有限公司不承担责任。

综上所述，现青岛众森防腐木业有限公司要求***支付剩余工程款2.8万元及逾期利息的诉讼请求，对符合法律规定的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、被告***于判决发生法律效力后十日内向原告青岛众森防腐木业有限公司偿还所欠工程款款2.8万元及逾期利息30,373.35元；二、驳回原告青岛众森防腐木业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1263元，由被告***负担1259元，由原告青岛众森防腐木业有限公司负担4元。

二审中，当事人没有提交新证据。另，上诉人在二审中认可双方签订的订货合同属实。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：上诉人是否应支付工程款2.8万元及逾期利息30373.35元。

关于上诉人是否应支付工程款2.8万元的问题。上诉人认可其与被上诉人青岛众森防腐木业有限公司于2010年8月15日签订订货合同，该订货合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，合同合法有效。该合同约定工程款为16.3万元，并约定，安装好五个工作日验收，验收后合格余款付清。合同约定工期自2010年8月15日至2010年9月5日，共计20天。一审法院酌定该工程最迟于2010年10月1日交付，双方当事人对此均无异议，本院予以认可。涉案合同签订后，上诉人***以银行转账的形式已向青岛众森防腐木业有限公司支付工程款。其中，2010年8月16日汇款收据中，记载汇款2.5万元；2010年8月1日转账凭单中，记载汇款1.2万元；2010年8月24日的转账凭单中，记载汇款1万元；以上共计4.7万元，工程交付后，于2012年11月9日转账9万元，累计转账13.7万元。上诉人主张在签订合同时以现金的方式支付了5万元定金，累计已支付18.7万元，明显超出合同约定的工程款，有悖于常理。同时，虽然在订货合同中约定“已付定金伍万元正”，被上诉人对此不予认可，主张上诉人***先期仅支付了4.5万元的定金及2000元的生活费。上诉人亦认可向被上诉人青岛众森防腐木业有限公司支付了2000元的生活费。通过上诉人的转账记录，上诉人前三次转账金额共计4.7万元，与被上诉人的诉讼主张相印证，能够达到高度盖然性的证明标准，且上诉人主张的以在合同订立时以是以现金的形式支付，但未提交证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故，对上诉人以现金形式支付5万元定金的主张，本院不予认可。根据上诉人的转账凭证，已向被上诉人累计支付13.5万元工程款及2000元生活费，尚欠2.8万元未支付。故，一审判决上诉人支付剩余2.8万元工程款判决正确，本院予以维持。

关于逾期利息30373.35元的判决是否正确的问题。上诉人主张本案系承揽合同纠纷，一审法院关于逾期利息判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定系错误。上诉人与被上诉人签订的订货合同系有偿合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”一审法院在计算逾期利息时适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定并无不当。被上诉人向一审法院起诉请求上诉人支付工程余款款2.8万元、违约利息30,504元，共计58,504元。一审法院判令被上诉人支付逾期利息30373.35元并未超出被上诉人的诉讼请求。故，关于上诉人主张一审判决逾期利息系适用法律错误、超出被上诉人诉讼请求的理由，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1263元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李大军

审判员　　吴　强

审判员　　张念国

二〇一七年一月十六日

书记员　　崔凯琳