盘锦中建工程有限公司、沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终9365号 上诉人（原审被告）：盘锦中建工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市盘山县盛世大街6号太平街道办事处403室。 法定代表人：徐梓淞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路172号。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：**，男，回族，1993年9月5日出生，住辽宁省大洼县。 委托诉讼代理人：刘坤，系辽宁昊星律师事务所律师。 上诉人盘锦中建工程有限公司(以下简称中建公司)与被上诉人沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心（以下简称乡村振兴发展中心）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2022）辽0111民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：驳回被上诉人在一审程序中的全部诉讼请求。事实与理由：原审法院适用简易程序审理是错误的；上诉人因为种种原因，未能及时披露本案的另外一个重要当事人，在一审程序审理终结之后，才发现两份重要证据的原件，现在一并向贵院提出；原审法院未查明上诉人与被上诉人在案涉工程合同签订、履行和施工过程中所涉及的相关问题以及性质，导致误判；原审法院采信证据和认定事实存在明显的错误。 乡村振兴发展中心辩称，要求维持原判决。 乡村振兴发展中心向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告之间签订的《2021年度苏家屯区***道高标准农田建设项目（一标段）合同》。二、判令被告返还原告工程3314542.32元并退还质保金116563,73元（3885457.68元X3%）,合计3431106.05元。三、判令被告向原告支付逾期竣工违约金（以合同约定主体工程完工实现为2021年10月31日至法院确定之日，每日按5000元计算）。四、判令被告向原告支付项目经理及技术负责人未依约驻场违约金（以合同约定主体工程完工实现为2021年10月9日至法院确定之日，每日按5000元计算）。五、本案全部诉讼费用及保全保险的费用由被告承担。 一审审理查明：原告2022年11月17日前名称为沈阳市苏家屯区农业农村服务中心。2021年原告就沈阳市苏家屯区***道高标准农田建设项目一标段进行招标，被告于2021年8月17日向原告递交投标函，承诺投标总报价24277092.42元，工期82日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格。2021年10月9日，原告向被告发出中标通知书，接受被告投标，确定其为中标人，并书面通知其进场做好各项施工准备工作，特别要求灌溉及排水工程于2021年10月30日前竣工，岸坡防护工程于2021年12月30日前竣工。随后双方于2021年11月9日签订《2021年度苏家屯区***道高标准农田建设项目（一标段）合同》，对前述内容进行了约定，另约定：不允许分包，如被告逾期未完成灌溉及排水工程及岸坡防护工程（最终工程量以验收为准），则逾期违约金每天5000元，全部逾期竣工违约金总限额不超合同总价20%，结算时直接从工程款中扣除。被告不得以任何理由延长工期，如被告不能按合同及监理人要求完成节点工程内容超过7天的，原告有权解除合同。双方还约定合同形式为固定单价合同，为包干单价，工程预付款为签约合同价不超30%，工程款按进度拨付，支付金额为监理和甲方确认的已完成的工作量。工程款累计付至结算金额的97%时暂停支付，余款3%作为质保金。项目经理及技术负责人需常驻现场，施工期内需到场70%以上，不足70%，每少一日被告需支付违约金5000元(直接从工程款中扣除)。合同还约定，当承包人出现无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行情况时，发包人可通知承包人立即解除合同。合同签订后，原告于2021年12月3日和2021年12月28日先后给付被告工程预付款3600000元，共计7200000元。2022年1月被告因拖欠施工人员工资导致停工，后原告向被告发出律师函，要求被告履行合同义务，同时监理方也多次通知被告复工并加快施工进度，但被告未能复工。原告与被告协商未果，诉至法院。本案审理过程中，原告申请对被告施工的工程量及造价进行评估鉴定，经原审法院依法委托城略工程管理有限责任公司鉴定，该公司出具城略司审字（2023）033号鉴定意见书，鉴定结果为被告施工工程量造价总金额4006626.91元，其中无争议部分为3885457.68元，有争议部分为121169.23元。原告支付鉴定费65000元。 一审法院认为，原、被告签订的《2021年度苏家屯区***道高标准农田建设项目（一标段）合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。原告已按合同约定支付被告30%预付款，被告应按约定根据原告支付的工程款完成相应的工程量。被告无正当原因停工构成违约，且在原告通知后仍不能继续履行合同，合同已无法继续履行，故对原告要求解除合同的请求予以支持。关于返还工程款，双方针对大小***、沙河屯村等地矩形槽施工量产生争议，原告称该部分工程未达到合同约定的验收标准，被告称达到验收标准，当时因影响村民农业机械入场春耕，原告要求其将沟渠填平，但原告对此否认，鉴于该部分工程双方争议较大且已不存在无法核实，不将该部分工程量计入被告完成工程量中，则被告已完成工程量造价3885457.68元，剩余工程款被告应返还给原告。关于质保金，被告应将已完成工程量造价的3%交予原告作为质保金，则被告应给付原告工程质保金116563,73元。关于被告提出的现场预制件以及其他材料应计入鉴定造价金额中的辩解，被告提供的证据不足以支持原告主张，不予支持。关于逾期竣工违约金，原告主张依据合同约定按每日5000元标准计算，总额不超过合同总价款20%，但鉴于被告仅完成部分工程，如按全部工程总价款的20%为据有失公平，且被告又提出违约金过高要求调整的请求，故酌定按被告已完成工程量造价的20%作为给付逾期竣工违约金的上限。关于项目经理及技术负责人未依约驻场违约金，合同约定为施工期内需到场70%以上，每少一日被告需支付违约金5000元，因合同约定工期82天，实际施工中存在超期情况，合同该约定亦未明确如何计算施工期，且原告提供的证据亦不足以证明被告存在该违约情况，对原告该请求不予支持。 一审法院判决：一、解除沈阳市苏家屯区农业农村服务中心与被告盘锦中建工程有限公司签订的《2021年度苏家屯区***道高标准农田建设项目（一标段）合同》；二、被告盘锦中建工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心工程款3314542.32元（7200000元-3885457.68元）并向沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心交纳质保金116563,73元（3885457.68元X3%）；三、被告盘锦中建工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心逾期竣工违约金777091.54元（3885457.68元X20%）；四、被告盘锦中建工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市苏家屯区乡村振兴发展中心鉴定费65000元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53100元、保全费5000元，合计58100元，由原告负担16030元，被告负担42070元。 在二审审理过程中，中建公司提交法定代表人徐梓淞和农业农村局局长***还有法定代表人徐梓淞和农业中心主任***的聊天记录、***并申请证人出庭作证，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《2021年度苏家屯区***道高标准农田建设项目（一标段）合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。在乡村振兴发展中心按照合同约定支付预付款后，中建公司无正当理由未按照合同约定完成相应工程量，合同已履行不能，一审法院支持解除案涉合同并无不当。因双方对大小***、沙河屯村等地矩形槽的施工量争议较大，且因沟渠填平已无法核实具体的工程量，该部分工程量不予计算，乡村振兴发展中心已给付工程款共计7200000元，已完成工程量造价3885457.68元，中建公司应返还3314542.32元，一审法院对此的认定并无不当。现中建公司主张实际工程量远超此工程量并未提供足够证据证明，应当承担举证不能的法律责任，本院对此不予支持。关于逾期竣工违约金的问题，因中建公司未完成全部工程量，一审法院酌定按照已完工程量造价的20%作为给付违约金的上限并无不当，本院予以维持。 综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40986元，由盘锦中建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　相　蒙 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理　徐　瑶 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。