某某、天津瑞灵石油设备股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津03民终3135号

上诉人（原审原告）:***,男,1994年8月12日出生,汉族,住河北省邢台市柏乡县。

委托诉讼代理人：郭文倩，天津张盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳欣，天津张盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:天津瑞灵石油设备股份有限公司,住所地天津自贸试验区(空港经济区)航空路268。

法定代表人:侯强，总经理。

委托诉讼代理人：殷亮亮，天津秦天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天津瑞灵石油设备股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一、五项，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金84817.01元、2020年1月13日至2021年7月30日休息日加班费差额13533.54元、2020年1月1日至2021年7月30日未休年休假工资2777.17元、2015年1月1日至2018年12月31日未发放车补、餐补合计2422元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人不存在严重违纪的行为，对于被上诉人有损上诉人身体健康的不合法不合理的工作安排，上诉人有权拒绝，上诉人维护其正当权益的途径并未超出合理限度，被上诉人系违法解除劳动合同。2.被上诉人解除与上诉人的劳动合同无制度依据，程序违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金。3.被上诉人未足额向上诉人支付加班费、未休年假工资及车补餐补等费用。

天津瑞灵石油设备股份有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金84817.01元;2.判令被告向原告支付2020年1月13日至2021年7月30日休息日加班费13533.54元;3.判令被告向原告支付2020年1月1日至2021年7月30日未休年休假工资2777.17元;4.判令被告向原告支付2020年11月至2021年3月冬季取暖补贴和集中采暖补助合计520元;5.判令被告向原告支付2020年8月、9月至2021年6月、7月防暑降温费786元;6.判令被告向原告支付2015年1月1日至2018年12月31日未发放车补、餐补合计2422元;7.判令被告向原告支付离岗职业健康检查费用和职业病诊断检查费用509元;8.请求判令被告配合原告进行职业病诊断、鉴定,如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,确认原告的工种、工作岗位及在岗时间、职业危害每日接触时间,并承担相应费用。

一审法院认定事实：原告于2014年7月14日入职被告的全资子公司新欣孚公司处工作,岗位为焊接工。2014年11月26日转入被告处,工作岗位、地点、内容、管理者等均无变化。被告与原告签订了劳动合同,最后一份劳动合同的期限为2021年1月1日至2023年12月31日，原告所在岗位适用标准工时工作制。被告在仲裁庭审理过程中认可：原告的工资为基本工资4500元/月+全勤奖100元/月,计算加班费的基数为4600元。

2021年7月30日,被告以原告严重违反规章制度为由提出解除劳动合同。被告于2021年7月14日、16日、20日、22日、26日、28日当面向原告下发了《警告书》,内容包括“***:经查,你在工作时间不履行岗位职责,一直从事与工作无关事宜,且此情形已持续一周有余。你的这一行为违反了公司的劳动纪律,在公司内部造成了一定的不良影响,为此,公司决定对你进行书面警告。望以戒之。出于对人才的爱惜,以及感念你在司工作七年的情分,希望从明天起你能调整好自己的状态、在工作中尽职尽责、勤勉高效”，“公司前期已多次对你进行过口头及书面警告,希望从明天你能调整好自己的状态,在工作中尽职尽责、勤勉高效,否则公司将按照“严重违反公司规章制度”的因由与你解除劳动合同”。原告称2021年7月14日至7月30日期间确未从事与噪声有关的工作。原告提交2019年在岗体检报告，称2019年原告被诊断为噪声作业在岗期间职业禁忌症,并称该份报告于2021年申请职业病诊断时才收到。2020年被告未安排原告在岗体检。原告2021年7月5日、15日、23日、26日通过口头、书面形式向被告提出过调岗申请,要求调离噪音作业,被告未安排调岗。原告2021年6月21日离岗体检报告显示双耳全频听力损失,双耳高频平均听阈≥40dB,建议注意听力保护。

被告处《员工手册》(2013瑞灵字第019号)劳动合同管理规定第四条劳动合同解除:1.员工有下列情形之一的,公司可以解除劳动合同:(二)违反公司劳动纪律或规章制度,符合辞退条件的。劳动纪律第3条：工作期间,敬业乐业,勤奋工作,服从公司合法合理的正常调动和工作安排。被告提交的《就职确认书》中记载“本人已仔细阅读《员工手册》,对其内容均已知悉,无异议”,落款处有原告的签字,原告对此不认可，并称该份《就职确认书》系入职新欣孚公司时签署,不能视为被告履行了规章制度的告知义务。

双方对仲裁阶段开庭笔录内容不持异议，确认：2020年1月13日至2021年7月30日期间原告存在休息日加班未调休351小时,被告已向原告支付休息日加班费9279.31元。被告已向原告补发2016年6月至2018年9月车补、餐补共计2242元。原告带薪年休假为5天/年,按40小时/年核算。被告认可原告2021年应休未休年假为4小时，并已向原告支付未休年假工资212.55元。双方认可2020年原告已休年假40小时,2021年原告已休年假20小时，但原告坚持2020年、2021年请休的均为上一年度年休假。

2021年7月5日,原告向天津市职业病防治院提交了职业病鉴定申请,被告于2021年7月15日向天津市职业病防治院提交了职业病诊断、鉴定所需资料,原告称被告提交的资料内容不实。原告提交天津市医疗门诊收费票据用于证明2021年7月20日因离岗职业健康检查、职业病诊断垫付费用509元。

2021年12月31日，***以案涉诉讼请求向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出津保劳人仲裁字[2021]第50887-1号、津保劳人仲裁字[2021]第50887-2号仲裁裁决书，***不认可两份裁决结果，遂分别向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，原告2019年在岗体检报告显示有噪声作业职业禁忌症,2021年离岗体检报告显示双耳全频听力损失，双耳高频平均听阈≥40dB,此种情形下,原告调离噪音作业的请求属合理范畴,双方对调岗产生争议时,原告完全可以通过正当途径向用人单位或相关行政管理部门反映解决,也可通过法律途径维护其权益。原告存在长时间不在岗工作情形，其间，虽经被告多次警告，仍不服从安排，其不服从管理的行为超过了合理限度,对企业的用工管理、正常生产秩序造成了不良影响。原告入职新欣孚公司时签收过《员工手册》,因新欣孚公司与被告为关联公司,且原告入职两家公司后的工作岗位、地点、内容、管理人员均无变化,原告已确认知晓《员工手册》的内容,应当受《员工手册》约束。《员工手册》明确了相关劳动纪律以及违反劳动纪律的处理规则,被告依其规章制度的规定单方解除劳动合同，并不违反法律规定,原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据,一审法院不予支持。

对于原告平均工资的计算，原告提交的离职前十二个月应发工资中包括加班费等非正常工作时间报酬，且无法厘清，不能作为计算原告平均工资的依据。被告虽仅认可原告的月工资为4500元，但被告认可的原告工资构成及仲裁裁决结果均显示原告的工资标准为4600元，且该标准也不违反劳动合同约定及法律规定,基本反映了原告正常提供劳动期间的工资水平，故一审法院认定原告的平均工资为4600元，并作为原告加班费、未休年休假工资的计算基数。

2020年1月13日至2021年7月30日原告存在休息日加班共计351小时，被告未安排原告倒休，被告应按工资的百分之二百向原告支付休息日加班费共计18558.62元(4600元÷21.75天÷8小时×351小时×200%),扣减被告已向原告支付的休息日加班费9279.31元,被告还应向原告支付2020年1月13日至2021年7月30日休息日加班费差额9279.31元。

双方确认原告每年应享受的带薪年假天数为5天,按40小时/年核算。原告2020年已休年假40小时,其主张为2019年度的年假,被告不予认可，原告也未提交证据,依据《职工带薪年休假条例》关于“年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排”的规定，一审法院推定原告2020年度已休40小时为当年度年休假,原告2020年度年休假已休满,不存在应休未休年休假。结合被告与原告解除劳动合同的时间折算,原告2021年度带薪年休假应休天数为2天(212天÷365天×5天),原告自认2021年度已休年假20小时,故被告自认原告2021年未休年假为4小时一审法院予以确认，被告应按工资标准的200%向原告支付2021年未休年假工资为211.49元（4600÷21.75天÷8小时×4小时×200%),现被告已向原告支付该年度未休年休假工资212.55元,故原告该项请求缺乏依据,一审法院不予支持。

被告作为用人单位应依法向原告支付法定福利,被告同意向原告补发2020年11月至2021年3月冬季取暖补贴和集中供暖补助520元、2020年8月、9月及2021年6月、7月防暑降温费786元,并不违反法律规定,一审法院照准。

被告已向原告补发2016年6月至2018年9月车补、餐补共计2242元,原告主张2018年12月31日前的车补、餐补被告发放金额不足,作为劳动者原告应就两年以外前述时间段的考勤及工资发放情况承担举证责任，原告提交的自行制作的前述时间段加班记录，被告不予确认，并不能起到相应的证明作用，原告就其主张的未足额发放的车补、餐补数额并未提交充分的证据证明，一审法院不予支持。

职业病诊断、鉴定费用依法应由用人单位承担，原告提交的天津市医疗门诊收费票据可证实离岗职业健康检查费用和职业病诊断检查费用共计509元,根据上述法律规定,该费用应由被告承担,故被告应向原告支付离岗职业健康检查费用和职业病诊断检查费用509元。

《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条规定：“用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料；卫生行政部门应当监督检查和督促用人单位提供上述资料”。现被告已配合原告提供了职业病诊断、鉴定所需资料,只是双方就提供资料的内容存有争议,根据上述法律规定,原告要求被告配合进行职业病诊断、鉴定,如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料的请求,不属于劳动争议受案范围,一审法院不予审理。

依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国职业病防治法》第四十七条、第五十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：“一、被告天津瑞灵石油设备股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2020年1月13日至2021年7月30日休息日加班费差额9279.31元。二、被告天津瑞灵石油设备股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2020年11月至2021年3月冬季取暖补贴和集中供暖补助520元；三、被告天津瑞灵石油设备股份有限公司本判决生效后十日内向原告***支付2020年8月、9月及2021年6月、7月防暑降温费786元；四、被告天津瑞灵石油设备股份有限公司本判决生效后十日内向原告***支付离岗职业健康检查费用和职业病诊断检查费用509元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由天津瑞灵石油设备股份有限公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，上诉人在知晓自己2019年在岗体检报告显示有噪声作业职业禁忌症,2021年离岗体检报告显示双耳全频听力损失，双耳高频平均听阈≥40dB后，曾向被上诉人提出调岗申请及请假申请，但未被准许。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人是否构成违法解除劳动合同；2.上诉人主张的休息日加班费差额、未休年假工资以及车补餐补数额应如何认定。

关于解除劳动合同一节，根据在案证据及查明的事实，上诉人知晓自己的体检报告显示有噪声作业职业禁忌症,且2021年离岗体检报告显示双耳全频听力损失，双耳高频平均听阈≥40dB，申请调岗属合理要求，且实际向被上诉人提出了调岗申请，在未被准许的情况下，亦向被上诉人提出了请假要求，亦未被准许，在此情形下，上诉人存在不在岗进行正常工作的情况，虽有不当之处，但也属情有可原。被上诉人作为用人单位一方，在明知上诉人体检报告显示有噪声作业禁忌的情况下，应对上诉人的身体状况积极作出沟通了解，给予必要的人文关怀，但其对上诉人的调岗申请及请假申请均未做到耐心合理沟通，亦未进行妥善安置，未充分注意劳动者的身体健康，未能充分照顾到劳动者的心理变化，被上诉人在此过程中亦存在过错。综上，可以看出本案造成解除劳动合同的后果，并非一方因素，双方都有过错，应承担同等责任。所以，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的立法目的，为构建和谐稳定的劳动关系，规范、约束用人单位和劳动者双方的行为依法、依约、依规，应以各自对己方的行为承担责任为借鉴。同时，本院考虑解除劳动合同势必给劳动者的生活造成一定的困难，而重新就业尚需要一段时间，考虑到上诉人的身体状况、工作年限等因素，根据公平原则，酌定由被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金为宜。关于补偿金数额，上诉人主张的计算基数中包括加班费等非正常工作时间报酬，且无法厘清，一审法院按照仲裁及诉讼过程中各方陈述等，认定平均工资为4600元，并无不当，经核算被上诉人应向上诉人支付经济补偿金34500元（4600元×7.5个月）。上诉人主张超出部分，不予支持。

关于上诉人主张的休息日加班费，一审法院以4600元作为计算基数，经核算的加班费差额，于法有据，予以维持。

关于未休年假工资、车补餐补，上诉人主张的未休年假小时数未能提供证据予以证明，本院不予采信。一审法院所作核算，于法有据，本院予以维持。上诉人就其主张的车补餐补，被上诉人已有发放，上诉人主张仍有差额，应提供证据予以证明，依据现有证据，一审法院所作处理结果，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初245号民事判决第一至四项；

二、撤销天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初245号民事判决第五项；

三、被上诉人天津瑞灵石油设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***解除劳动合同经济补偿金34500元；

四、驳回上诉人***其他上诉请求及一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人***负担11元，被上诉人天津瑞灵石油设备股份有限公司负担9元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王福群

审 判 员　仝伟奇

审 判 员　刘继永

二〇二二年八月二十五日

法官助理　齐萌萌

书 记 员　杨学彤

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。