某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7297号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月25日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。

委托诉讼代理人：袁安祥，遵义市红花岗城南法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月4日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。

委托诉讼代理人：廖珲，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐梓县大娄山公路工程建设有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关街道长征社区营盘巷2号交通局3楼。

法定代表人：邓淏，该公司董事。

上诉人***因与被上诉人***、桐梓县大娄山公路工程建设有限公司（以下简称大娄山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2021）黔0322民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回***对我方的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由***等人承担。事实和理由：1.我不是本案适格被告，我不是案涉工程的承包人，我无资质来承包案涉工程的劳务。本案劳务承包人实际是贵州鑫利瑞建筑劳务有限公司和刘学、刘勇（二人挂靠贵州鑫利瑞建筑劳务有限公司）。因此我与***均是为刘学、刘勇以及贵州鑫利瑞建筑劳务有限公司提供劳务，所以我不应承担责任。一审遗漏刘学、刘勇以及贵州鑫利瑞建筑劳务有限公司，应当追加当事人。大娄山公司应承担连带责任。2.一审责任划分不当。***在现场指挥的时候本可以选择其他方式进行指挥现场施工，但其未尽到谨慎注意义务，同时未佩戴安全带，导致自己受伤，***应承担50%以上责任。

***辩称，我和***之间成立劳务关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，***上诉事实和理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉。

大娄山公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求***等依法赔偿医药费1577.2元，住院伙食补助费1100元，护理费7800元，误工费40500元，营养费6000元，残疾赔偿金79411.2元，交通费5400元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金10000元，总计153088.4元；2.因本案产生的所有费用由***等承担。

一审法院认定事实：***接受***的雇请到涉案工程项目上做工，由***发放工资，工资约定200元/天。涉案工程项目总承包方是大娄山公司，大娄山公司与***无直接的合同关系。2020年11月22日晚，***安排***及其儿子雷建勇到涉案工程上关模，事故发生时，***站在搭在公路堡坎的挡墙上的梯子上负责照明并指挥罐车往模里灌混凝土，因支模板爆开导致支模的钢管滑落插入梯脚，梯子往外翻，***从梯子上坠落受伤。***因伤于2020年11月22日由桐梓县羊磴卫生院的救护车送往桐梓县人民医院，因病情严重随即转入遵义医科大学附属院医院治疗，2020年12月3日出院，住院治疗11天。出院时诊断：1、颈2-5椎体棘突骨折，颈5椎板骨折；2、右侧臂丛神经损伤？产生救护车费用和医疗费用共计15392.91元。***之伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，于2020年4月21日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）伤残等级鉴定：1、***因外伤致颈2-5椎体棘突、颈5椎板骨折遗留颈部活动丧失属十级伤残；2、***因外伤致额面部瘢痕形成属十级伤残；（二）三期评定：***因外伤致全身多发伤误工期评定为90—150日，护理期评定为45日—60日，营养期评定为45—60日。***支付鉴定费1300元。事故发生后，***向***支付费用20140.3元（包括***在桐梓县人民医院支付的检查费用640.3元）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案事故的责任承担主体及责任划分；二、***损失范围和赔偿标准。关于争议焦点一，***认为自己在接受***的雇请从事雇佣活动中受伤，应当由雇主***承担责任；***认为涉案工程是大娄山公司承包，应由公司承担责任；大娄山公司认为公司与***没有劳务关系，此次事故应由接受劳务方***承担责任。根据已查明的事实，***受雇于***的雇请在涉案工地上做工，双方形成雇佣关系。***在从事雇佣活动过程中从高处坠落受伤，***作为雇主未尽到安全管理职责，应当承担相应的赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到足够的安全注意义务，对其损害后果的发生亦有一定的过错，因此可以适当减轻被告***的赔偿责任。综合考虑事情发生的起因、双方的过错程度及本案的具体案情，酌情确定***对***所受损害承担70%的赔偿责任，***应自行承担30%的责任。***与大娄山公司之间没有直接的合同关系，大娄山公司并未将涉案工程直接分包给***，对涉案事故的发生没有过错，***要求公司承担责任无事实和法律依据。故对***的抗辩主张，不予采纳。关于争议焦点二，认定如下：医疗费：结合***提交的票据与和病历资料，认定涉案事故产生的医疗费用为15392.91元，对***主张出院后产生医疗费1577.2元，不予支持。残疾赔偿金：***之伤鉴定为两处十级伤残。故残疾赔偿金应为36096元×20年×11%＝79411.2元。住院伙食补助费：***因伤在遵义医科大学附属医院住院11天，认定100元/天×11天＝1100元。护理费：***未提交证据证明***护理人员收入，结合司法鉴定意见书鉴定意见，认定***护理期为55天。参照居民服务业就业人员平均工资，认定护理费为43595元/年÷365天×55天＝6569.1元。营养费：结合司法鉴定意见书鉴定意见，认定***营养期为50天。营养费为50/天×60天＝3000元。误工费：庭审查明***工资为200元/天，结合司法鉴定意见书鉴定意见，认定***误工期为120天，误工费为200元/天×120天＝24000元。鉴定费：***提交了发票证明支付了鉴定费1300元，予以支持。交通费：结合***就医、申请鉴定等事实，酌情认定1000元。精神抚慰金：***因该事故受伤，给其造成一定精神痛苦，酌情认定3000元。原告***因该事故产生的各项费用总金额为：医疗费15392.91元＋残疾赔偿金79411.2元＋伙食补助费1100元＋护理费6569.1元＋营养费3000元＋误工费24000元＋鉴定费1300元＋交通费1000元＋精神抚慰金3000元＝134773.21元。根据责任划分，***承担134773.21元×30%＝40432元，***承担134773.21元×70%＝94341.2元。扣除***已支付的20140.3元，还应支付***损失74200.9元。据此，判决：一、***于本判决生效后十五日内支付***各项损失74200.9元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1065元，减半收取532.5元，由***负担271元，***负担261.5元。***在立案时多预交的诉讼费2829.5元，退还给***。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交《木瓜至羊蹬314段灾毁护坡浆砌班组计量单价承包协议》，证明目的：***与刘学存在分包关系。对此，***质证称，对于***提交的《木瓜至羊蹬314段灾毁护坡浆砌班组计量单价承包协议》真实性无异议，但我不是合同相对人，***主张对案涉工程的承包和发包关系与本案双方之间的雇佣关系无关，可以在向我赔偿后基于协议另案主张。对于***提交的《木瓜至羊蹬314段灾毁护坡浆砌班组计量单价承包协议》是否予以采信的问题，本院在下文一并论述。

二审另查明，1.***二审陈述，以每立方米120元从他人手里拿到的工程，其支付给***的工资也包含在内。2.事发时，***不在现场指挥管理。

本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：***与***之间是否成立劳务关系，一审酌定由***承担70%责任、***承担30%责任是否适当。二审中，各方对于一审认定的***的各项损失共计134773.21元以及***已支付的20140.3元的事实均未提出异议，本院先予确认。

***受雇于***在工地做工，工资也由***从其获得的工程款中支付，故二人成立劳务关系。***在未有安全保护措施的情况下，站在搭在公路堡坎挡墙的梯子上从事照明等活动，其间因支模板爆开使支模的钢管滑落插入梯脚，梯子往外翻，从梯子上坠落受伤，应承担责任。***作为接受劳务一方，未尽到安全保障义务，事发时不在现场管理、监督施工活动，未及时制止***不当操作行为，亦应对***的受伤承担责任。根据双方的过错，一审酌定由***承担70%责任、***承担30%责任适当，本院予以确认。大娄山公司作为总承包方，并未直接将案涉劳务工程发包给***，不存在选任或指示过错，不应对***的受伤承担责任。***二审认为本案遗漏当事人，并提交《木瓜至羊蹬314段灾毁护坡浆砌班组计量单价承包协议》用以证明与案外人刘学成立劳务分包关系。但案外人刘学并非必要共同诉讼当事人，***可在本案承担责任后，根据协议相关约定另案向案外人刘学主张权利。因此，一审不存在遗漏当事人的情形。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1065元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李玉振

审 判 员　唐　妍

审 判 员　张瑛娟

二〇二一年十一月十七日

法官助理　陶晓梅

书 记 员　王　娇