***、衢州建顺市政工程有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

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浙江省衢州市柯城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0802民初4839号

原告：***，男，1970年11月26日出生，住衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：徐幸良，浙江五正律师事务所律师。

被告：衢州建顺市政工程有限公司，统一社会信用代码913308246784489177，住所地浙江省开化县城关镇岙滩新区凤栖花苑19号。

法定代表人：彭建华。

委托诉讼代理人：傅建顺，男，系衢州建顺市政工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：黄珠玲，浙江三同律师事务所律师。

第三人：童小宏，男，1973年7月12日出生，住衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：郑志福，常山县文峰法律服务所法律工作者。

原告***与被告衢州建顺市政工程有限公司（以下简称建顺公司）、第三人童小宏承揽合同纠纷一案，本院于2021年7月12日立案受理后，被告建顺公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。本案原依法适用简易程序，于2021年10月26日、12月10日公开开庭进行了审理。原告于2021年10月26日当庭申请追加童小宏为被告，于2021年12月10日又当庭申请撤回对童小宏的起诉，并申请追加童小宏为第三人，本院口头裁定予以准许。本案经审理后因双方争议较大，裁定转为适用普通程序组成合议庭于2022年4月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人徐幸良、被告建顺公司的委托诉讼代理人傅建顺、黄珠玲三次庭审均到庭参加诉讼，第三人童小宏及其委托诉讼代理人郑志福第二、三次庭审到庭参加诉讼。诉讼中，双方申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告建顺公司支付原告挖机工时费109905元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告建顺公司通过招投标方式中标承建了“2020年衢江区污水零直排建设工程-航民望江苑污水零直排建设工程”，2020年6月22日，被告建顺公司与业主衢州市衢江区住房和城乡建设局签订了《建设工程施工合同》。2020年6月29日，被告建顺公司因施工需要叫原告两台挖机为其工程挖土和路面破碎等，双方约定挖土每小时工时费为150元，破碎每小时工时费为240元，如发生争议，在柯城区人民法院诉讼。截至2020年9月25日，原告共为被告建顺公司挖土工时569.5小时，工时费85425元，破碎工时102小时，工时费24480元。后原告要求被告建顺公司支付上述工时费，被告建顺公司均借口拖延，原告催要无果，遂起诉。

被告建顺公司辩称，本案原、被告主体均不适格。原告***并非案涉挖机所有权人，无权主张挖机工时费，所以原告主体不适格，应由实际所有权人盛童来主张。盛童、***均非被告建顺公司雇请，而是童小宏雇请的，故被告建顺公司主体不适格，相关费用应由童小宏来承担。原告主张的工时费标准过高，挖土工时费应为130元／小时，破碎工时费应为220元／小时。而且原告主张的工时时长也与实际不符，原告系童小宏的姐夫，其诉称6月29日被雇请，但实际7月中下旬才到工地，挖机工时单也有虚增的时长，且应包含程建斌的挖机工时在内。

第三人童小宏陈述称，原告在工地上开挖机是属实的，该工程系被告建顺公司承建的，报酬应由建顺公司支付。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院依职权调取了部分证据，并组织当事人进行了质证。原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：

1、入库单十八张、收据五张、签证单七十张、建设工程施工合同一份，拟证明：“2020年衢江区污水零直排建设工程-航民望江苑污水零直排建设工程”系被告建顺公司承建，原告的挖机在该工地上挖土、破碎。被告建顺公司质证认为，对建设工程施工合同无异议，对入库单、收据、签证单的真实性有异议，签字的人没有建顺公司的授权，并非建顺公司的员工，且姜福亨签字并非本人所签。第三人童小宏质证认为，对该证据三性均无异议，签字的人都是工地上干活、签字的。本院认证认为，虽然被告建顺公司对入库单、收据、签证单上姜福亨签字的真实性有异议，但其在2021年12月10日庭审中明确姜福亨本人不愿意到庭，要求以姜福亨的其他签字字迹作为鉴定样本，本院认为，因被告建顺公司明确姜福亨本人不愿到庭，本庭无法采集字迹样本，亦无法确认被告提交的材料上姜福亨的字迹是否本人所签，且第三人童小宏作为当时的实际施工人，对该组证据三性均无异议，故本院对被告的鉴定申请未予以准许，并对该组证据予以确认并在卷佐证。

2、施工日报一份，拟证明在2020年9月17日至9月25日期间，涉案工地在施工作业，并未停工。被告建顺公司质证认为，对真实性、关联性有异议，该施工日报来源于内部管理人员的群聊，业主、监理人员并未在内，且该证据并不能反映挖机在作业。第三人童小宏对该证据三性均无异议。本院认证认为，对真实性予以确认，对其证明目的在本院认为中综合予以认定。

3、照片一张，拟证明2020年6月29日，原告的挖机在作业。被告建顺公司质证认为，从照片上看，挖机并未在作业中，且该挖机并非原告的。第三人童小宏对该证据三性均无异议。本院对该证据予以确认并在卷佐证。

被告建顺公司为证明其主张，向本院提供如下证据：

1、项目合作协议书、承诺书、印章保管使用承诺书各一份，拟证明该工程实际由童小宏承包、施工。原告质证认为，该项目合作协议书名为合作、实为挂靠，且该组证据均是被告建顺公司和童小宏之间签订的，与原告无关。第三人童小宏质证认为，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，该项目合作协议书、承诺书均无效，不能证明被告建顺公司的证明目的，印章保管承诺书与本案无关。本院认证认为，对真实性予以确认，该组证据可以证实被告建顺公司中标了“2020年衢江区污水零直排建设工程-航民望江苑污水零直排建设工程”后，将该工程交由第三人童小宏实际施工。

2、调查笔录三份，拟证明现场管理的姜福良、郑剑是考勤人员，程顺鑫是帮盛童开挖机，本案费用应由盛童来主张。原告***质证认为，真实性无异议，但不能达到被告的证据目的，挖机是***家庭经营的。第三人童小宏质证认为，真实性无异议，证明目的有异议。本院对该组证据真实性予以确认并在卷作证，对其证明目的在本院认为中综合予以认定。

3、通话录音一份，拟证明本案两台挖机是盛童所有，其受童小宏雇佣，且程建斌的单子在盛童处。原告***质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，挖机系其经营的，程建斌的单子当时只是帮他一起催要。第三人童小宏质证认为，三性均有异议。本院认证认为，被告对该证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，该证据可以证实原告***曾向被告催要三台挖机的款项，包括其本人两台挖机和程建斌的一台挖机，但该证据无法证明程建斌的挖机工时系登记在***的签证单上。

4、证明一份、电子考勤记录复印件十六页，拟证明8、9月份的考勤应以电子考勤为准，而该两月无***、程建斌的考勤记录。原告***质证认为，三性均有异议，考勤针对的是小工，挖机工时以工时单为准。第三人童小宏质证认为，三性均有异议，证明不能作为证据，证人应当出庭作证，考勤记录复印件不符合证据的形式要件。本院认证认为，该组证据不符合证据的要件，缺乏证明力，本院不予认定。

5、工资发放回单，拟证明原告已领取了挖机费用17870元。原告***质证认为，真实性无异议，其中汇给***的3900元为***的劳务费，其中是16770元认可系收到的挖机费，分别系汇给其驾驶员程顺鑫、盛康俊的2000元、2800元及汇给其儿子盛童的5000元、2170元、4800元。第三人童小宏质证认为，真实性无异议，3900元是工资，其余是挖机费。本院认证认为，对真实性予以确认，该组证据结合原告的自认，可以证实原告已收到挖机工时费16770元。

6、监理日记一份、微信聊天记录一组，拟证明案涉工程在6月29日、7月6日至16日、8月28日-29日、9月16日-29日均无挖机作业，不可能产生挖机费用。原告***质证认为，对监理日记内容有异议，监理人员徐成有段时间都不在工地，无法反映客观情况，有时下大雨停工发生塌方，业主要求马上回填，是由我们挖机临时去抢救的。第三人质证认为，对监理日记内容真实性有异议，在2020年9月22日至10月1日期间，徐成不在工地，却有签名，对聊天记录真实性无异议，挖机停5天是破碎、挖土没做，但是垃圾清运、运土等工作还是进行的。本院认证认为，监理日记主要记载的是工程进度、质量、安全相关的问题，并不足以推翻工地现场人员签字的入库单、收据、签证单等书证，不能达到被告主张的证明目的。

7、签证单复印件三份、欠款凭证二份，拟证明挖土工时费为130元／小时、破碎工时费220元／小时。原告质证认为，三性有异议，该单子上的挖机型号是60机，但原告是85机，且他人挖机的费用与其无关。第三人质证认为，三性均有异议，其答应原告挖机150元／小时，破碎按照市场价。为此，本院依职权向开化县人民法院调取了（2021）浙0824民初130号、（2021）浙0824民初159号案件的证据材料。原、被告及第三人对本院调取的证据均无异议，本院予以确认，上述证据可以证实：1．案涉工程中与原告相同类型的挖机挖土工时费为150元／小时，破碎工时费为220元／小时；2．该工程挖机工时单签字人员有姜福亨、吴小忠、***等。

第三人童小宏为证明其主张，向本院提交民事判决书三份，拟证明涉案工程的款项应由被告建顺公司承担。原告***对该证据三性均无异议，被告建顺公司质证认为，真实性无异议，关联性有异议，认为上述判决突破了合同相对性原则，判决错误。本院对该组证据予以确认并在卷佐证。

根据上述认定的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2020年6月，被告建顺公司中标了“2020年衢江区污水零直排建设工程-航民望江苑污水零直排建设工程”。2020年9月28日前，该工程由第三人童小宏实际施工，被告建顺公司自2020年9月起介入工地管理，于2020年9月28日正式接手管理进行实际施工，童小宏在建顺公司缴纳社保直至2020年10月。建顺公司、童小宏之间就案涉工程相关款项未进行结算。原告***系童小宏姐夫。案涉工程开始施工后，童小宏因施工需要，联系原告为案涉工地提供挖机作业服务，双方口头约定按市场价结算工时费。原告自2020年6月29日至9月25日期间为工地提供了挖机作业服务，并由童小宏认可的工作人员在其提供的入库单、收款收据或签证单上签字，确认每日挖机工作时长，签字的人员有姜福亨、姜福良、吴小忠、徐春青等。原告***提交的九十三份单据显示，其两台挖机工时共计573小时，破碎工时共计96小时。上述承揽期间，原告的两台挖机主要由其儿子盛童及其雇佣的驾驶员程顺鑫、盛康俊等人驾驶，被告建顺公司分别于2020年9月1日向盛童汇款4800元、5000元，于2020年11月4日向盛童汇款2170元，于2020年9月28日向程顺鑫、盛康俊分别汇款2000元、2800元。原告认可上述16770元系支付挖机工时费。

2020年11月9日，原告***与被告建顺公司的傅见顺进行电话通话，傅见顺询问原告***“你那个挖机多少钱？有没有结起来？”原告表示“我那次和姜福良对过，结过了。”傅见顺问：“他差你多少钱？”原告回复：“差我十二万多。”傅见顺表示“姜报给我的没有这么多的”、“你这里报过来十万不到点”。原告表示“十二万是包括三台挖机的”、“除了我的还有程建斌的。”傅见顺表示：“那可能差不多，程建斌单独报过来的。”

另查明，案涉工程中与原告相同类型的挖机工时费为150元／小时，破碎工时费为220元／小时。

案件审理过程中，本院依职权向案外人盛童进行询问，盛童表示，其系***之子，在工地上帮其父亲管理过挖机，认可本案挖机工时费由其父亲***向被告主张。

本院认为，本案双方主要争议焦点有：1．原告***为案涉工程提供挖机作业服务，应由谁承担付款责任。2．挖机工时费计算标准与工时时长。

关于第一项争议焦点，原告主张应由被告建顺公司承担付款责任，被告建顺公司主张应由第三人童小宏承担付款责任。对此，本院分析认为，虽然被告辩称案涉工地在2020年6月至9月28日期间均由第三人童小宏实际施工，并且也是童小宏联系原告为案涉工地提供挖机服务，但案涉工地系被告建顺公司承建，童小宏在建顺公司缴纳社保直至2020年10月，童小宏作为被告建顺公司的内部承包人，对外系以建顺公司的名义进行民事活动。并且被告建顺公司于2020年9月1日起陆续向原告方支付了部分挖机工时费，故本院认定应由被告建顺公司承担付款责任。

关于第二项争议焦点，原告主张挖机工时为569.5小时，标准为150元／小时，破碎工时为102小时，标准为240元／小时。被告主张挖机工时费标准为130元／小时，破碎工时费标准为220元／小时，且对原告主张的工时时长不予认可。本院认为，根据本院向开化县人民法院调取的（2021）浙0824民初130号、（2021）浙0824民初159号案件材料，案涉工程中与原告相同类型的挖机工时费为150元／小时，破碎工时费为220元／小时，被告建顺公司与第三人童小宏对该标准均予以认可。故本院认定本案挖机工时费按150元／小时计算，破碎工时费按照220元／小时计算。至于工时时长，根据原告***提交的九十三份单据显示，其挖机工时为573小时，破碎工时为96小时。被告辩称上述单据上签字的人员并非其员工，但实际施工人童小宏认可签字人员的身份及签字的效力，且（2021）浙0824民初130号、（2021）浙0824民初159号案件中签证单上的签字人员也有姜福亨、吴小忠、***等人。故本院对被告的该抗辩意见不予采纳。被告建顺公司还辩称原告的工时单中包含案外人程建斌的工时，本院认为，本案原告提供的工时单的日期、时间与另案程建斌提交的并无重合，且根据原告***与被告建顺公司傅见顺的通话录音，原告也在通话中明确了其当时催要的款项包含三台挖机，有两台是其自己的，有一台是程建斌的，被告建顺公司也认可姜福良报给其的***挖机款为100000元左右，程建斌的单独报了。现程建斌已另案向被告主张权利，故本院对被告的该抗辩意见亦不予采纳。综上，本院认定被告应付的挖机承揽费用为90300元（573小时×150元／小时＋96小时×220元／小时-16770元=90300元）。

综上，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

1、被告衢州建顺市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***挖机工时费90300元；

2、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2498元，由原告***负担440元，被告衢州建顺市政工程有限公司负担2058元，于本判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院；也可在判决书送达之日起十五日内，向浙江省衢州市中级人民法院在线提交上诉状。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行，未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长吴秋秋

人民陪审员毛爱娟

人民陪审员周金树

二〇二二年四月二十五日

书记员郑柳灵