佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）粤民申7795号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。

法定代表人：徐健元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘美霞，广东永航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓远辉，广东永航律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：珠海市德莱环保工程有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区。

法定代表人：周宗南，该公司董事长。

再审申请人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司（以下简称腾源公司）因与被申请人珠海市德莱环保工程有限公司(以下简称德莱公司)建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民终1613号民事判决（下称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

腾源公司申请再审称，一、《龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程合同》和《伦教街道龙田生态示范涌整治工程合同》为河涌整治合同，核心是污水治理，本案实质上是河涌污水治理合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷。鉴于河涌污水治理的复杂性，上述两份合同均为“生态示范涌”试用合同，发包人在上述两份合同中均标明“乙方（腾源公司）如无施工和运营相关资质的，该部分内容必须依法进行分包。”《龙江整治分包合同》与《伦教整治分包合同》实际上得到发包人同意的，也是腾源公司与德莱公司协商一致的结果，合法有效；二、《龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程合同》和《伦教街道龙田生态示范涌整治工程合同》主要是由腾源公司负责实施的，德莱公司仅负责了项目的部分工作。二审法院认为腾源公司通过与德莱公司签订《龙江整治分包合同》及《伦教整治分包合同》将《龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程合同》和《伦教街道龙田生态示范涌整治工程合同》项下的工作整体分包给德莱公司，这完全与事实不符，二审法院对该关键事实未进行认真查明；三、二审法院并未查明双方当事人的过错。事实上，《整治工程合作协议》、《龙江整治分包合同》与《伦教整治分包合同》约定的工作无法完成及合同无法继续履行全部是由德莱公司违约行为和过错造成的，腾源公司为此遭受了严重的损失。根据上述三份合同的约定，德莱公司只完成了部分工作，腾源公司已经超额支付了工程款给德莱公司，德莱公司应退还腾源公司已超额支付的工程款并应赔偿腾源公司因此而遭受的损失，即将已收取的工程款936000元返还给腾源公司；四、二审法院并未查明德莱公司遭受的实际损失。《工程造价鉴定报告》的鉴定范围及鉴定结论与一审法院委托鉴定范围完全不符，故不能作为德莱公司损失认定的依据；五、二审法院一方面认定《龙江整治分包合同》与《伦教整治分包合同》无效，另一方面却未对德莱公司基于合同无效所产生的损失这个基本事实进行查明，属于认定基本事实不清。此外，《龙江整治分包合同》与《伦教整治分包合同》项下的工作最终无法完成，主要是由德莱公司造成的，二审法院并没有查明腾源公司与德莱公司的过错，反而依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定判令腾源公司承担全部责任，认定基本事实不清，适用法律错误。据此，申请再审请求：1.撤销二审判决；2.改判腾源公司无需承担赔偿责任，德莱公司向腾源公司返还工程进度款936000元；3.本案全部诉讼费用及鉴定相关费用由德莱公司承担。

本院经审查认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点为1.腾源公司需否向德莱公司承担赔偿责任；2.德莱公司需否向腾源公司返还工程进度款936000元。

首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”、第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”。本案中，腾源公司作为涉案工程的中标人，与德莱公司签订《龙江整治分包合同》，约定由腾源公司将该项目总体分包给德莱公司负责实施，该约定违反了上述法律的规定，二审法院认定《龙江整治分包合同》无效并无不当。腾源公司主张《龙江整治分包合同》合法有效依据不足。

其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，腾源公司与德莱公司签订《伦教整治分包合同》，约定将腾源公司承包的建设工程项目总体分包给德莱公司负责实施，该约定违反了上述法律的规定，二审法院认定《伦教整治分包合同》无效并无不当。腾源公司主张《伦教整治分包合同》合法有效依据不足。

再次，如前所述，《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》均无效，在腾源公司对德莱公司在涉案工程上进行施工投入客观上不能返还的情况之下，二审法院采信由广东同益达工程顾问有限公司作出的《工程造价鉴定报告》,扣除腾源公司已付的工程款936000元，判决腾源公司向德莱公司赔偿损失1034188.08元并无不当。腾源公司主张德莱公司不存在经济损失与事实不符，其关于德莱公司返还已付工程款936000元及利息缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持正确。腾源公司主张德莱公司存在主要过错依据不足，其以此为由申请再审理由不成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司的再审申请。

审判长　　洪望强

审判员　　强　弘

审判员　　黄立嵘

二〇一七年九月二十九日

书记员　　黄雄英