佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司与珠海市德莱环保工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤06民终1613号

上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。

法定代表人徐健元。

委托代理人万信成，广东仲马律师事务所律师。

委托代理人许日超，广东仲马律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）珠海市德莱环保工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲区，组织机构代码××。

法定代表人周宗南，该公司董事长。

委托代理人常运鹏，广东立本律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司（以下简称腾源公司）与上诉人珠海市德莱环保工程有限公司（以下简称德莱公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第4564号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年11月18日，佛山市顺德区龙江镇工程管理中心发出《顺德区建设工程中标通知书》（编号：顺建中（2010）第461号），写明：工程名称：龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程；工期要求：60日历天内施工、调试完成，运营二年；中标人：腾源公司。佛山市顺德区建设工程交易中心于2010年11月25日在该中标通知书上注明：按照有关招投标规定，该工程已进入交易中心进行招标发包，特此证明。

2010年12月3日，佛山市顺德区龙江镇工程管理中心作为发包人（甲方），腾源公司作为承包人（乙方），双方签订《龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程合同》［编号：龙工管合同（2010）287号］，约定：工程地点：广东省佛山市顺德区龙江镇世埠西溪；乙方实行工程设计、施工及二年的运营管理承包，……乙方如无施工和运营相关资质的，该部分内容必须依法进行分包。

2010年12月20日，佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心作为发包方（甲方），腾源公司作为承包人（乙方），双方签订《伦教街道龙田生态示范涌整治工程合同》，约定：工程地点：广东省佛山市顺德区伦教龙田涌；乙方实行工程设计、施工及二年的运营管理承包，……乙方如无施工和运营相关资质的，该部分内容必须依法进行分包。

2010年12月2日，腾源公司作为甲方，德莱公司作为乙方，双方签订《佛山市顺德区龙江镇村居内河涌世埠西溪涌段整治工程、伦教街道龙田涌“生态示范涌”整治工程合作协议》（以下简称《整治工程合作协议》），约定：合作项目的基本运作方式：甲方将本项目总体分包给乙方负责实施；合作项目名称：佛山市顺德区世埠项目和龙田项目；利益分配：……甲方收到业主支付本项目款项三天内，按甲乙利益分配比例，同比例向乙方支付款项。具体项目的要求，根据双方签定的项目分包合同执行。同日，腾源公司作为甲方，德莱公司作为乙方，双方签订《龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程分包合同》（以下简称《龙江整治分包合同》）、《伦教街道龙田生态示范涌整治工程分包合同》（以下简称《伦教整治分包合同》），约定：乙方实行工程设计、施工及二年的运营管理承包，具体内容包括：1.工程设计；2.工程施工及调试；3.二年的运营管理（以验收合格之日起开始计时）。工期：整个工期从进场施工之日起计算，60个日历天内施工、调试完成，验收合格后运营二年。甲方收到业主支付本项目款项七天内，按甲、乙利益分配比例，同比例向乙方支付款项。龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程项目用电开户是用甲方的公司名称，供电所也从甲方的账户扣费，此用电费用为乙方负责，所以甲方要从分包给乙方的工程款中扣除，扣除费用以供电所的电费用清单为准。伦教街道龙田生态示范涌整治工程项目用电开户是用甲方的公司名称，扣费账号为乙方户名，此用电费用为乙方负责。违约责任：合同生效后，双方应该全面履行本合同约定的职责；一方不履约或不完全履约，应承担违约责任，并赔偿经济损失。因违约方的违约行为导致本工程无法正常实施，守约方有权终止本分包合同，并要求违约方承担违约责任，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。

2011年4月14日，腾源公司（甲方）向德莱公司（乙方）发出《关于顺德区龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程、伦教街道龙田生态示范涌整治工程限期整治通知书》，称：龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程及伦教街道龙田生态示范涌整治工程，乙方分别于2010年12月10日及2010年12月23日进场施工至今，……现在工程存在以下的问题：1.乙方从进场施工至今，施工期限远超合同要求的60个日历天；2.两条河涌的水质均没有达到合同要求的验收标准；3.乙方在施工过程没有严格按照施工组织方案进行。限期整治时间及水质要求：1.限期整治时间至2011年4月30日前完成，并提供第三方的水质化验报告；2.两条河涌的水质均要求达到合同要求的验收标准。德莱公司于2011年4月18日由法定代表人在该通知书上签名并加盖公司公章。

2011年9月7日，德莱公司工作人员徐健元报警。

2011年9月22日，德莱公司向腾源公司发出《律师函》，称：2011年9月14日腾源公司致函德莱公司称德莱公司在约定期限内未能完工，在2011年9月6日将机器设备拆走等陈述不属实。腾源公司在履行合同过程中严重违反合同约定，在收到业主支付的工程款后，不按合同约定的时间和金额向委托方支付进度款，在整治工程完成后，又不积极组织验收，要求腾源公司将应付给德莱公司的工程进度款全部支付给德莱公司。

根据德莱公司申请，原审法院依法委托广东同益达工程顾问有限公司对德莱公司在施工过程中有无损失及损失的具体金额进行鉴定。广东同益达工程顾问有限公司于2015年3月26日出具GDTYD（2012813）-AJD号《工程造价鉴定报告》，结论为：龙江镇村居内河涌世埠西溪涌段、伦教街道龙田涌“生态示范涌”整治工程含税鉴定造价为1970188.08元。德莱公司垫付鉴定费用37000元。后腾源公司申请鉴定人出庭，垫付鉴定人出庭费用1000元。

另查：2011年1月28日，腾源公司向德莱公司支付工程款28万元；2011年2月24日，腾源公司向德莱公司支付工程款65.6万元。腾源公司已支付自2011年1月11日至2011年10月8日期间龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程电费合计189132.49元。庭审中，腾源公司确认其领取伦教工程的款项为：2011年1月27日领取376138.6元，2011年7月15日领取2256831.6元；领取龙江工程的款项为：2011年1月31日领取855966.8元，2011年12月22日领取541975.1元，2012年1月17日领取10万元。

庭审中，德莱公司确认已于2011年9月撤场。鉴定人出庭时亦陈述，在鉴定勘查两项工程现场时，除见到少量管道及配电箱之外，没有其他设备。

再查：德莱公司具有工程设计资质，资质等级为：环境工程（水污染防治工程）专项乙级。

2012年2月21日，腾源公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除腾源公司与德莱公司签订的《整治工程合作协议》；2.德莱公司返还腾源公司支付的工程进度款936000元、垫付电费200653.87元，以上两项合计1136653.87元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率付息至返还之日止；3.诉讼费用由德莱公司承担。此后，腾源公司变更诉讼请求为：1.解除腾源公司与德莱公司签订的《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》，《整治工程合作协议》；2.德莱公司返还腾源公司支付的工程进度款936000元、垫付电费189132.49元，以上两项合计1125132.49元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率付息至返还之日止；3.诉讼费用由德莱公司承担。

2012年4月23日，德莱公司提起反诉，请求判令：1.确认腾源公司与德莱公司签订的分包合同无效；2.腾源公司赔偿德莱公司经济损失250万元；3.本诉受理费、反诉受理费由腾源公司承担。

原审法院认为：本案争议焦点在于：1.案涉《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》是否无效；2.若上述两份分包合同有效，该两份分包合同及《整治工程合作协议》是否应解除；3.德莱公司是否应向腾源公司返还腾源公司已支付的工程进度款、垫付的电费；4.德莱公司有无经济损失，腾源公司是否应赔偿德莱公司损失。具体分析如下：

关于两份分包合同是否无效的问题。德莱公司主张腾源公司非法转包，合同无效。但腾源公司为案涉两项工程的中标单位，根据腾源公司与佛山市顺德区龙江镇工程管理中心、佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心分别签订的两份整治工程合同约定：腾源公司如无施工和运营相关资质的，该部分内容必须依法进行分包。即发包方均授权腾源公司对案涉部分工程进行分包，且德莱公司为具有相应工程资质的公司，故腾源公司在此基础上与德莱公司签订的两份整治工程分包合同均应有效。

关于两份分包合同及整治工程合作协议是否应解除的问题。腾源公司主张德莱公司不能按期施工，治理的水质不能达到合同约定标准，构成违约。德莱公司主张腾源公司未能按合同约定支付工程款，构成违约。根据合同约定，两项工程的工期均从进场施工之日起计算，60天内完成施工、调试，并在验收合格后运营二年。德莱公司于2010年12月10日及2010年12月23日进场施工，但直至2011年4月14日腾源公司向德莱公司发出整治通知书之日，已远远超过合同约定的工期，德莱公司尚未完成全部工程并经调试、验收合格，德莱公司的行为已经构成违约。对于德莱公司主张两处案涉工程已经治理完毕并达成合格条件，仅由于腾源公司一直未组织验收才导致无法验收的主张，根据“谁主张、谁举证”的原则，德莱公司应就其主张承担举证责任，但德莱公司未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由德莱公司承担举证不能的责任，原审法院对德莱公司上述主张不予采信。德莱公司称腾源公司未能及时支付工程款，导致工程延期，合同约定在腾源公司收到业主支付的项目款项七天内按比例向德莱公司支付款项，即腾源公司不是按工程进度支付工程款项，而是以腾源公司收到发包方支付的工程款的时间为付款的时间依据，未支付工程款不是双方约定顺延工期的原因。腾源公司在2011年1月收到业主支付的工程款后已及时支付给德莱公司，仅在2011年4月之后德莱公司的行为已经构成违约的情况下，腾源公司才不再向德莱公司支付工程款，腾源公司的行为并无不当，不构成违约，德莱公司主张未收到工程款就不履行合同的主张不成立。根据合同约定，因违约方的违约行为导致本工程无法正常实施，守约方有权终止本分包合同，并要求违约方承担违约责任，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。因德莱公司违约，腾源公司可依据合同约定要求解除合同。腾源公司要求解除案涉两份分包合同及《整治工程合作协议》的主张有事实及法律依据，原审法院予以支持。

关于德莱公司是否应向腾源公司返还腾源公司已支付的工程进度款、垫付的电费并支付利息的问题。合同约定，守约方有权要求违约方承担违约责任，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。本案中两份分包合同及《整治工程合作协议》因德莱公司违约而解除，且德莱公司已于2011年9月撤场，在两项工程现场仅遗留少量管道等材料，故德莱公司实际并未完成约定的工程项目，应向腾源公司返还已收取的工程款936000元（28万元＋65.6万元）。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，腾源公司主张自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉请理据充分，原审法院予以支持。关于电费，庭审中腾源公司、德莱公司确认腾源公司已支付电费合计189132.49元，该项费用按合同约定应由德莱公司承担，腾源公司要求德莱公司向其返还垫付的电费189132.49元有事实及法律依据，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，因本案中腾源公司、德莱公司未对垫付电费的利息进行约定，故德莱公司无需支付电费利息，腾源公司要求德莱公司支付电费利息无事实及法律依据，原审法院不予支持。

关于德莱公司有无经济损失，腾源公司是否应予赔偿的问题。德莱公司主张腾源公司应赔偿其因两项案涉工程损失250万元，并在本案中申请鉴定。关于该鉴定结论是否应予采纳的问题。首先，法院依法委托的鉴定范围为德莱公司在案涉工程中遭受的损失，而鉴定结论出具的是鉴定造价金额，而非损失金额，与法院依法委托鉴定范围不符。其次，据鉴定人员出庭陈述，鉴定现场仅余少量管道及配电箱，没有其他设备。即无法从现场实际情况鉴定德莱公司的投入，更无法鉴定损失。再次，虽然德莱公司根据鉴定机构要求提交了现场施工记录，但其提交的施工记录仅为德莱公司单方制作，无腾源公司签名或盖章确认，故依据德莱公司单方提交的证据材料作出的鉴定结论不具有客观性，不能真实反映案涉工程的实际情况。综上，鉴定报告不能作为德莱公司损失认定的依据。但德莱公司已于2010年12月10日及2010年12月23日进场施工，直至2011年9月撤场之前，一直有对案涉两项工程进行施工，对污水河进行治理，并因此产生电费189132.49元，故德莱公司在案涉工程中实际存在损失。且虽然工期一再拖延，但腾源公司除于2011年4月14日向德莱公司发出整治通知书之外，直至德莱公司单方撤场之前，均未提出异议，亦未要求解除合同或要求德莱公司承担违约责任，故虽然德莱公司违约在先，但腾源公司之后的默许行为亦导致德莱公司继续投入，扩大损失。根据公平之原则，原审法院酌定腾源公司应赔偿德莱公司损失20万元。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，原审法院作出如下判决：一、解除腾源公司与德莱公司于2010年12月2日签订的《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》、《整治工程合作协议》；二、德莱公司应于判决生效之日起五日内向腾源公司返还工程款936000元、电费189132.49元及利息（计算标准：按金额936000元，从起诉之日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同类贷款利率计算）；三、腾源公司应于判决生效之日起五日内向德莱公司赔偿款项20万元；四、驳回腾源公司的其他诉讼请求；五、驳回德莱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7514.94元（已减半，腾源公司已预交），反诉受理费13400元，鉴定费37000元，鉴定人出庭费用1000元，合计58914.94元，由腾源公司负担10000元，由德莱公司负担48914.94元。

上诉人腾源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决腾源公司赔偿德莱公司20万元无事实及法律依据。一、德莱公司未能举证证明其损失，应承担举证不能责任。二、即使德莱公司存在损失，应由其自行承担相关责任，不应由腾源公司承担。（一）涉案工程现场已经不存在工程，德莱公司的工作成果为零，造成如此后果的责任在于德莱公司；（二）腾源公司对扩大的损失没有责任。腾源公司就德莱公司不能履行合同一再敦促，直至发出书面的、由双方签章的整治通知书，德莱公司从没有表示其无能力履行，也没有提出协商解除合同的要求，而是承诺于2011年4月30日完成工程并提供第三方验收报告，否则属违约，损失由其承担；（三）德莱公司的恶意行为导致工程归零。德莱公司不仅未能按期履行合同，反而将设备一拆了之，德莱公司自主作出并实施上述行为，腾源公司无能力无责任阻止，只能事发后及时报警，发律师函要求德莱公司协商处理，履行合同。德莱公司如有损失应由其自行承担。为此，腾源公司上诉请求：1.在维持原审判决第一项、第二项、第五项的前提下，改判原审判决第三项，判令腾源公司不需向德莱公司支付任何赔偿；2.诉讼费用由德莱公司承担。

针对腾源公司提起的上诉，德莱公司答辩称：腾源公司的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回。德莱公司的损失应当以广东同益达工程顾问有限公司于2015年3月26日出具GDTYD（2012813）-AJD号《工程造价鉴定报告》的结论即工程含税鉴定造价1970188.08元为准，由腾源公司承担赔偿责任。首先，腾源公司将中标工程整体转包给德莱公司施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的合同无效。其次，广东同益达工程顾问有限公司作为鉴定机构，根据原审法院的委托对涉案工程造价即德莱公司的损失按照法定程序进行鉴定，出具鉴定意见，该鉴定结论应当作为认定事实的证据。第三，德莱公司的损失完全是因腾源公司没有按照合同约定支付工程款所致，腾源公司应当依法向德莱公司赔偿损失。

上诉人德莱公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，依法应当予以撤销。一、《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》、《整治工程合作协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，法律禁止承包人将承包的工程非法转包，非法转包的建设工程合同无效。本案中，腾源公司在刚取得中标资格而尚未与发包人签订污水整治合同之前，于2010年12月2日与德莱公司签订《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》、《整治工程合作协议》，约定将腾源公司与佛山市顺德区龙江镇工程管理中心、佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心签订的两份合同项下的工程项目全部转包给德莱公司施工，包括工程设计、施工、运营，腾源公司完全是坐地收钱并收取近30%的工程款作为转包工程的非法所得，甚至要求德莱公司工作人员施工时佩带腾源公司标志的安全帽，对外掩盖其将工程全部转包的事实。腾源公司在将工程全部转包给德莱公司之后，才与业主签订合同。因此，腾源公司作为中标人，在不做任何施工的情况下将其承包的中标项目压价倒手转包，从中谋取高额不当利益，其与德莱公司签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，损害了国家、集体和社会公共利益，其合同依法无效。原审判决认定合同有效错误。二、原审法院委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》应当作为认定案件事实的证据，该鉴定报告足以证明德莱公司在本案中遭受的损失。德莱公司在合同签订后即按照约定进行施工并完成承包工程，先后垫付资金300多万元，在两个工程上付出了巨额人工费、机械施工费、材料费等费用，在工程已经具备了竣工验收条件和水质合格的情况下，由于腾源公司迟迟不予验收且收到发包方支付的工程款后不按合同约定向德莱公司支付工程进度款，加上腾源公司不能有效阻止河涌沿岸的居民每天大量的持续排放污水，使德莱公司在工程上投入的大量人力物力和时间都付诸东流。德莱公司在诉讼中申请法院委托鉴定机构对德莱公司的损失进行司法鉴定，原审法院指定广东同益达工程顾问有限公司对德莱公司的损失进行司法鉴定，鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》给出明确的鉴定结论，工程造价即为施工方为完成工程所支出的成本，也就是德莱公司的损失，根本不存在鉴定事项与委托事项不符的问题。同时，本案的鉴定意见程序合法、依据充分，鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，应当作为证据使用。三、原审判决认定事实不清，判决结果不合理、不合法、不公平，腾源公司依法应当向德莱公司赔偿损失。原审判决德莱公司向腾源公司返还已经收取的全部工程款936000元并支付电费189132.49元及利息，腾源公司则只须向德莱公司赔偿20万元。这样，德莱公司退还收取全部工程款936000元并支付电费189132.49元及利息给腾源公司，腾源公司向德莱公司赔偿20万元，抵扣后，德莱公司仅仅取得10767.51元的收入。即德莱公司从2010年12月10日至2011年9月份撤场，投入大量人力物力，经过一系列施工达到验收条件后，德莱公司只取得10767.51元的收入，这对德莱公司而言绝对不公平。为此，德莱公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回腾源公司的诉讼请求；3.确认双方签订的佛山市顺德区龙江镇村居内河涌世埠西溪段整治工程、伦教街道龙田涌“生态示范涌”整治工程合作协议无效，腾源公司向德莱公司赔偿损失250万元；4.诉讼费由腾源公司负担。

针对德莱公司提起的上诉，腾源公司答辩称：一、双方签订的合同合法有效。（一）双方签订的合同是双方真实意思表示。本案是污水处理工程，核心及主体部分为化学处理，并非建筑工程，不适合建筑法及相关司法解释。（二）双方具备污水处理资质。（三）将工程转包不违反发包方的意愿，反而是发包方的要求。由于原位治理技术是摸索中的技术，德莱公司声称有此专有技术，为确保成功并应德莱公司恳求，腾源公司将此工程分包给德莱公司。二、《工程造价鉴定报告》不能作证据使用。该报告超出德莱公司要求的鉴定范围，德莱公司有否施工、施工多少根本无法鉴定，德莱公司也无法举证。鉴定人当庭认为损失无法鉴定，德莱公司主张的损失无从谈起。三、德莱公司应返还腾源公司支付的全部费用及垫付的电费。任何市场交易必须支付对价，这是最基本的道德，也是最朴素的公平正义。德莱公司收了腾源公司的钱，但一走了之没有任何成果。德莱公司认为工程达到验收条件，但工程已经不存在根本不可能验收。双方约定验收的基本条件是水质达标并由第三方检测水质，根据检测结果进行验收，而从治污开始到现在都没有相应的检测报告。腾源公司参与招投标、跟踪工程投入人力物力，还需要承担工程失败的风险，不存在暴利。事实上，腾源公司承担了德莱公司欺骗的后果。作为资深的专业从事污水处理的腾源公司，因为德莱公司的不负责任而被限制参与投标佛山市顺德区100多条河涌治理工程，蒙受巨大损失。四、德莱公司即使存在损失，也是其自身造成，相应后果应由其自行承担。德莱公司号称有专有技术而获取分包工程，继而意图蒙混过关，终因无法交待而将机器等设施拆走。这些行为都是德莱公司自主实施，其后果应由其自己承担。五、腾源公司收到上诉状时间较晚，德莱公司的上诉存在超过上诉期的可能。综上，请求二审法院驳回德莱公司的上诉。

上诉人腾源公司、德莱公司在二审期间均未向本院提交新的证据。

经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案二审的争议焦点在于二个方面，一是腾源公司与德莱公司于2010年12月2日签订的《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》、《整治工程合作协议》的效力问题；二是德莱公司应否向腾源公司返还工程款936000元及利息、电费189132.49元，腾源公司应否向德莱公司赔偿损失，以及如果应当赔偿损失，应赔偿的损失数额问题。

关于争议焦点一。首先，对于《龙江整治分包合同》的效力问题。本案中，《龙江整治分包合同》项下的工程系进行招标投标的项目，腾源公司系该工程的中标人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”而腾源公司对其中标的项目，与德莱公司签订《龙江整治分包合同》，约定由腾源公司将该项目总体分包给德莱公司负责实施，其约定违反了上述法律的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条关于“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效”的规定，腾源公司与德莱公司签订《龙江整治分包合同》依法无效。

其次，对于《伦教整治分包合同》的效力问题。本案中，《伦教整治分包合同》项下的工程，系腾源公司与发包人佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心签订《伦教街道龙田生态示范涌整治工程合同》所承包的工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”而腾源公司与德莱公司签订《伦教整治分包合同》，约定将腾源公司承包的建设工程项目总体分包给德莱公司负责实施，其约定违反了上述法律的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，腾源公司与德莱公司签订的《伦教整治分包合同》无效。

再次，对于《整治工程合作协议》的效力。因《整治工程合作协议》是腾源公司与德莱公司就上述《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》项下的工程的承包问题所作的总体约定，该协议中亦约定腾源公司将上述两分包合同项下的工程总体分包给德莱公司负责实施，如前所述，该约定违反了法律的强制性规定，故《整治工程合作协议》无效。

据此，德莱公司上诉主张腾源公司非法转包，合同无效，理据充分，本院予以支持。原审判决认定《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》、《整治工程合作协议》有效并解除，适用法律不当，本院予以纠正。

关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《龙江整治分包合同》、《伦教整治分包合同》无效，腾源公司对于德莱公司在涉案两项工程上进行的施工投入在客观上不能返还，应当向德莱公司补偿其施工投入损失。而对于德莱公司的损失，从原审法院委托广东同益达工程顾问有限公司对涉案工程的损失进行鉴定的意见来看，其鉴定结论为：龙江镇村居内河涌世埠西溪涌段、伦教街道龙田涌“生态示范涌”整治工程含税鉴定造价为1970188.08元。因广东同益达工程顾问有限公司系原审法院依法委托的鉴定机构，鉴定机构具有鉴定资格，鉴定人员持有全国建设工程造价员资格证书及注册造价工程师证书，鉴定材料包括施工图、合同文件、施工组织方案、设备材料清单等均经过双方当事人的质证，故本院对上述《工程造价鉴定报告》予以采信。参考该鉴定结论，腾源公司应向德莱公司赔偿损失1970188.08元。因腾源公司已向德莱公司支付了工程款936000元，故腾源公司还应向德莱公司支付1034188.08元。腾源公司上诉主张德莱公司不存在经济损失，并请求德莱公司向其返还已付工程款936000元及利息，理由不成立，本院不予支持。而对于腾源公司请求德莱公司向其返还垫付电费189132.49元，因该费用系德莱公司在施工过程中产生的费用，属于德莱公司施工投入的一部分，应由德莱公司承担。腾源公司垫付了该费用，德莱公司应向腾源公司返还。腾源公司的该请求理据充分，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。

至于腾源公司上诉提出德莱公司的上诉可能超过上诉期限的问题。经本院审查，德莱公司于2015年9月16日收到原审判决，于2015年9月30日提起上诉，其上诉并未超过上诉期限。

综上所述，腾源公司的上诉请求，缺乏理据，本院依法驳回。德莱公司的上诉请求，部分有理，本院对有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第4564号民事判决第四项、第五项；

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第4564号民事判决第一项为：确认上诉人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司与上诉人珠海市德莱环保工程有限公司于2010年12月2日签订的《龙江镇村居内河涌（世埠西溪涌段）整治工程分包合同》、《伦教街道龙田生态示范涌整治工程分包合同》、《佛山市顺德区龙江镇村居内河涌世埠西溪段整治工程、伦教龙田涌“生态示范涌”整治工程合作协议》无效；

三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第4564号民事判决第二项为：上诉人珠海市德莱环保工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司返还电费189132.49元；

四、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第4564号民事判决第三项为：上诉人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人珠海市德莱环保工程有限公司赔偿损失1034188.08元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费7514.94元，反诉受理费13400元，鉴定费37000元，鉴定人出庭费用1000元，合计58914.94元，由上诉人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司负担41240.46元，由上诉人珠海市德莱环保工程有限公司负担17674.48元；二审案件受理费38501.05元，由上诉人佛山市顺德区腾源环保水务工程有限公司负担26950.74元，由上诉人珠海市德莱环保工程有限公司负担11550.31元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周　珊

审　判　员　　张雪洁

代理审判员　　潘伟丹

二〇一六年六月十六日

书　记　员　　赖敏婷