山东新网格信息技术有限公司与**劳动争议二审（2020）鲁01民终2880判决民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终2880号

上诉人（原审被告）：山东新网格信息技术有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王霞，执行董事。

委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：王文忠，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1979年11月23日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：黄忠，山东康桥律师事务所律师。

上诉人山东新网格信息技术有限公司（以下简称新网格公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

新网格公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判支付**2018年未休年休假工资2044.5元；二、本案一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一、2018年以前的未休年休假工资已超过法定劳动仲裁时效，不应支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。从上述部门规章条文表述可以看出，其中100%部分为劳动者正常工作期间的工资收入，200%部分实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于法定劳动报酬范畴，故应受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年劳动仲裁时效限制。具体到本案，**主张的2017年度部分(2017年9月至2017年12月31日)未休年休假工资，至其第一次主张该请求时(2019年3月8日起诉至一审法院)，早已超过法定劳动仲裁时效，不应支持。对于暂未超时效的2018年度部分，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定的计算方式计算，**2018年度应休年休假天数为：(当年度在本单位已过日历天数253天÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数5天-当年度已安排年休假天数0天=3.46575，即3天。未支付的200%部分为：月平均工资7411.33元÷21.75天×3天×200%=2044.50元。一审判决计算错误，应予纠正。二、一审判决错误分配举证责任。本案中，解除劳动合同经济补偿系**的诉讼请求，其主张解除劳动合同原因系新网格公司未及时支付工资，对此，其负有举证义务和责任。而自劳动仲裁至一审，**始终未举证证明其上述主张。实际上，**在发出书面《解除劳动合同通知》时并未将“未及时支付工资”作为解除原因。因此，对其该主张**应承担举证不能的法律后果，该项诉讼请求应予驳回。本案中并不存在举证责任倒置的法定情形，然而，一审判决却错误分配举证责任，以新网格公司未举证证明“**发出解除劳动合同函件时未主张迟发工资”为由，错误地让新网格公司承担了所谓“举证不能”的法律后果，明显是对“谁主张、谁举证”规则的误读，请求二审法院依法纠正。退一步讲，假使可以证明劳动合同解除原因系未及时足额支付工资，其2018年7月份工资新网格公司早已于2018年9月19日支付，迟延支付时间较短，数额较少，对**的基本生活也未造成任何影响，因此而要求用人单位支付高额经济补偿不符合立法目的，亦缺乏基本合理性。

**未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令新网格公司向**支付未休年假工资6279元（2017年9月—2018年8月，每年5天年假，三倍工资，21.5天/月）；2.新网格公司向**支付因迟付工资解除合同应付补偿金22500元（2016年9月1日—2018年9月11日，2年10天）；3.新网格公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年9月1日**入职新网格公司，2018年9月11日，新网格公司与**解除劳动关系。

庭审中，**主张其2017年9月至2018年8月期间每月工资为9000元，但其未提交有效证据予以证明。**称其离职前12个月的平均工资为7658元，其亦未提交证据予以证明。

2019年7月18日，**向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.新网格公司向**支付未休年休假工资6279元（2017年9月至2018年8月，每年5天年休假，三倍工资，21.5天/月）；2.新网格公司向**支付因未及时足额发放工资解除劳动合同应付补偿金22500元（2016年9月1日至2018年9月11日，2年10天）。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2019）第1100号裁决书，裁决：一、新网格公司向**支付2018年未休年休假工资2044.5元；二、驳回**的其他劳动争议仲裁请求。**对上述仲裁裁决事项不服，故提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点一、新网格公司是否应支付**未休年休假工资。（2019）鲁0191民初1223号生效判决已认定**与新网格公司解除劳动关系的时间为2018年9月11日，**于2019年7月18日就本案提起仲裁申请，并未超过劳动争议仲裁1年时效。庭审中，**主张离职前12个月的平均工资为7658元，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，新网格公司自认**离职前12个月的平均工资为7411.3元，对此予以确认。新网格公司亦认可其未发放**2017年9月至2018年8月期间的未休年休假工资，故对于**主张新网格公司支付其该段期间未休年休假工资3407.5元（7411.33元/21.75天*5天*2）的诉讼请求，事实清楚，于法有据，予以支持，超出部分，缺乏事实及法律依据，不予支持。

本案的争议焦点二、新网格公司是否应支付**经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动。第四十六条规定，劳动者依照该发第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，本案中，**于2018年9月11日离职，新网格公司于2018年9月19日支付了**2018年7月份工资，新网格公司存在迟延支付**工资的情形，新网格公司抗辩称**向其发出解除劳动合同函件时未主张迟发工资，但其未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，**以迟发工资为由要求新网格公司支付经济补偿金并无不当，**在新网格公司工作已满两年不满两年半，故新网格公司应支付**解除劳动合同经济补偿金18528.3元（7411.33元*2.5），对于**主张超出的部分，缺乏事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、山东新网格信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付**2017年9月至2018年8月的未休年休假工资3407.5元；二、山东新网格信息技术有限公司于判决生效之日起十日内向**支付因迟付工资解除劳动合同的经济补偿金18528.3元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东新网格信息技术有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于未休年休假工资，未休年休假三倍工资中的超出正常工资的额外两倍工资，是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，有关未休年休假工资的请求应自劳动关系终止之日起一年内提出。2018年9月11日，新网格公司与**解除劳动关系，2019年7月18日**申请仲裁，并未超过仲裁时效。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。根据本案事实，新网格公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，**以此主张解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。

综上所述，新网格公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山东新网格信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　马立营

二〇二〇年四月十五日

书记员　　邢春艳