福建**建筑工程有限公司与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云07民终506号 上诉人（原审被告）：福建**建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91350128MA32TH0X9W。 住所：福建省福州市平潭县北厝镇天山路6号海峡如意城云座1幢1809号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南振润（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南振润（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月14日出生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住云南省保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。 原审被告：***，男，1992年9月20日出生，汉族，***化，福建省福州市平潭县人，住福建省福州市平潭县芦洋乡洋中村洋中28-1号。 原审被告：云南交投集团云岭建设有限公司。 统一社会信用代码：91350100795171224H。 住所：云南省昆明市官渡区环城南路262号云路中心D幢。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人福建**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***，原审被告***、云南交投集团云岭建设有限公司（以下简称云岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院(2022)云0722民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月12日立案后，依法组成合议庭于2023年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告云岭公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告***经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：1.请求判令撤销**县人民法院（2022）云0722民初935号民事判决，驳回被上诉人***对上诉人福建**建筑工程有限公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉工程未进行过结算，因此施工范围、工程量、工程款都无法确定。本案中，***虽作为施工方参与了五分部部分劳务施工，但福建**建筑工程有限公司未与***进行过任何结算，因此无法明确***所完成工程的施工范围、工程量以及工程款。虽进行了司法鉴定，但鉴定机构所出具的鉴定意见完全不客观公正，仅仅根据***一方的陈述，根本无法得出案涉工程的实际工程量以及工程款的鉴定结论。二、***并非是本案案涉工程的实际施工人。***虽参与了部分工程施工，但其所提交的证据能够证实其所施工部分的工程与其他施工人施工的工程存在交叉重复的情况，***提出了具体的诉讼请求，但所提交的证据无法证明其实际参与了所主张的工程，即无法证明***就是本案案涉工程的实际施工人，按照要求保质保量完成了施工。本案中，无法确定案涉工程的实际施工人就是***。三、***远工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》不客观公正，不能作为本案查明案件事实的依据。1.《鉴定意见》所依据的鉴定资料4.4《五分部现场剩余工程量》经质证福建**公司不认可，不应作为鉴定资料。该份材料显示的工程并非完全是***施工完成。2.***远工程咨询有限公司情况说明对于伸缩缝施工及防护，其声称材料系依据法院移送资料计取得，该意见不予认可。对于**2#大桥415-2-2子项目、**3#大桥415-2-2子项目、411-7-1-5子项目、4034-1子项目，***并未完成上述伸缩缝的施工及防护。3.现场勘验是各方对***施工范围有争议且未形成一致意见，***远工程咨询有限公司仅根据***一方陈述就确认了施工范围，且仅仅在桥面下通过观察桥面、桥墩，而未实际在桥面上直接进行测量或是通过技术手段进行测量，完全是现场勘验人员自己的主观看法，因此该做法不符合鉴定规范。4.**县人民法院委托***远工程咨询有限公司昆明分公司鉴定，而最终鉴定意见系***远工程咨询有限公司，不符合鉴定规范。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人***对上诉人福建**建筑工程有限公司的诉讼请求。 原审被告云岭公司答辩称：一、一审法院认定事实错误。***远工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》中载明的各工程量，并非系其根据图纸及工程计量规范计算所得，而是直接从原告提交的材料中摘抄所得，该材料在质证阶段并未经各方当事人认可。云岭公司无论是在鉴定项目初稿意见反馈阶段还是在法庭质证阶段都提出了施工图纸上并无《鉴定意见书》记载的**2#大桥415-2-2子目号、**3#大桥411-7-1-5子目号以及415-2-2子目号，该子目号项下的工程量不应计算在***的工程量内。**公司与云岭公司对该《鉴定意见书》均不予认可，一审法院将《鉴定意见书》作为定案的主要依据以确认***的工程款，属认定事实错误。二、一审法院适用法律有误。2011年、2015年《全国民事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》以及《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》均规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大司法解释规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确只有发包人才需要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不包括没有合同关系的总承包人、分包人，不得随意扩大适用范围。云岭公司系涉案工程的总承包人，并非案涉项目发包人，一审法院突破合同相对性判令云岭公司向***承担支付义务无法律依据。即便是云岭公司要承担支付义务，也应查清具体欠付情况，要求云岭公司在具体欠付的工程款范围内承担支付义务以便云岭公司在后续**公司的工程款中扣回。云岭公司在一审举证阶段证明了不欠付**公司工程款，一审法院在未查明具体欠付的金额情形下要求云岭公司在欠付工程款范围内承担支付义务是适用法律错误。请求撤销原判第二项，确认云岭公司无需承担任何支付义务。 被上诉人***答辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判令准确。2.对工程量及工程款的鉴定，一审程序合法，出具鉴定意见书的鉴定中心是具备专业资质，且经合法程序委托进行的鉴定，结论可以直接作为判决的依据。3.上诉人提出的关于鉴定意见书的上诉理由，二审当中未提供任何证据支撑，且在一审当中已经提出过，已经得到鉴定中心的书面答复。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告***未作答辩。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令三被告支付原告工程款453061.60元及五分部提前完工奖励款50000元，合计503061元。并支付自2022年01月01日起至起诉之日止的利息30184元（按年利率6%计算），二项合计：533246元。2.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月25日，云南**高速公路有限公司与被告云南交投集团云岭建设有限公司签订了《云南省S37泸沽湖至宁洱高速公路**至*****、路面、景观绿化和环境保护设施、沿线建筑设施工程施工总承包合同文件》（第三合同段），合同约定：云南**高速公路有限公司将项目施工总承包第三合同段K99+700～K123+192.983***、路面、景观绿化和环境保护设施、沿线建筑设施工程承包给被告云南交投集团云岭建设有限公司施工。2021年7月23日被告云南交投集团云岭建设有限公司与被告福建**建筑工程有限公司签订了《劳务施工合同》，被告云南交投集团云岭建设有限公司将云南**至**高速公路K112+401.96-K118+647.96段、K121+605.54～K123+192.98段部分桥梁工程承包给被告福建**建筑工程有限公司施工。2021年12月20日被告云南交投集团云岭建设有限公司与被告福建**建筑工程有限公司签订了《工程施工劳务合同》，被告云南交投集团云岭建设有限公司将**高速第三合同段ZK115+975～ZK116+073、K115+975～K115+972、k121+605.5～k123+192.98段构造物工程承包给被告福建**建筑工程有限公司施工。另查明，2019年3月9日被告云南交投集团云岭建设有限公司与案外人福建美丽生态建设集团有限公司签订了《施工合同协议》，被告云南交投集团云岭建设有限公司将**项目K117+647.96-K121+605.54***工程承包给福建美丽生态建设集团有限公司施工。2020年11月本案原告***与福建美丽生态建设集团有限公司签订了《**至**高速公路土建工程桥梁工程施工班组承包合同》，约定：由原告对**至**高速公路三总包第四分部桥梁工程进行劳务施工。后因劳务款的给付产生纠纷，诉至法院，一审法院作出（2022）云0722民初934号民事判决书，丽江市中级人民法院作出（2023）云07民终35号民事判决予以维持。原告***对**至**高速公路三总包第四分部桥梁工程进行劳务施工后，被告云岭公司与被告**公司口头协商一致，将五分部的收尾工程交由被告**公司完成，被告**公司将该劳务转包给原告***施工。施工内容有**1＃大桥耳墙防撞护栏、**2＃大桥右幅耳墙护栏、桥面铺装施工、**3＃大桥右幅耳墙护栏等。在施工过程中由被告**公司提供钢筋、混凝土等主材，原告***提供小型工具及劳务。因劳务费给付问题，双方产生纠纷，原告遂诉至一审法院。再查明，丽江**至**高速公路部分路段于2021年12月31日通车收费，原告施工的四分部工程及五分部收尾工程在该通车范围内。原告向一审法院书面申请，要求对其案涉工程的施工工程量及价款进行鉴定。经一审法院委托***远工程咨询有限公司进行鉴定，出具编号为HCBY-20230401的《鉴定意见书》，鉴定意见为：案涉“**至**高速公路”五分部由***施工的工程量价款为人民币536871元，并说明鉴定报告结论金额未包含钢筋、砼等主材的材料费用。同时原告为鉴定垫付了鉴定费用45000元。 一审法院认为：本案中，被告云岭公司与被告**公司经口头协商一致，将五分部的收尾工程交由被告**公司完成后，被告**公司将该工程包给原告***施工，系双方真实意思表示，且已实际履行，但因原告并不具有建筑企业及相关劳务作业的资质，该协议违反了法律法规的规定，应确认为无效。原告施工的工程项目，已经过验收通车，其要求被告福建**建筑工程有限公司按约定支付劳务费，有事实和法律依据，予以支持。被告**公司应支付的劳务费用以鉴定机构出具的鉴定结论为准即536871元。原告主张由被告从2022年1月1日起支付逾期付款利息，应按起诉时同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率即3.7%支付至起诉之日止，即计算至2022年6月27日为9711.43元。关于原告主张由被告支付提前完工奖励50000元，其提交的通话录音及证人证言，均指向不明、人员信息不详，不足于证明其主张，该诉请不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，在建设工程被层层转包的情况下，发包人与承包人地位是相对的，上一个合同的承包人可能是下一个合同的发包人，本案中，被告云南交投集团云岭建设有限公司与云南**高速公路有限公司的合同中是作为承包人，但其在与被告**公司的合同中则是发包人，且作为发包人的云南交投集团云岭建设有限公司提交的证据不足以证明其不拖欠工程款，故被告云南交投集团云岭建设有限公司应当在欠付工程款范围内对被告**公司应支付原告的工程款及利息承担支付责任。被告***系被告**公司的人员，其行为系履行职务行为，不应对欠付原告的工程款及利息承担支付责任。被告***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告福建**建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告***劳务费用536871元，并支付逾期付款利息9711.43元，并给付原告垫付的鉴定费45000元，合计人民币591582.43元。二、由被告云南交投集团云岭建设有限公司在欠付工程款范围内对被告福建**建筑工程有限公司应支付原告***的工程款、利息及鉴定费共计人民币591582.43元承担支付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9132元，由被告福建**建筑工程有限公司、被告云南交投集团云岭建设有限公司负担。 本院审理中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，该案各方当事人对被上诉人***所完成的工程价款如何确定、《鉴定意见书》应否采信，原审被告云岭公司应否承担支付义务产生争议。上诉人**公司认为其与被上诉人***之间并未结算，无法确认工程量及工程造价，***远工程咨询有限公司出具的《鉴定意见》不客观公正而不应采信。经审理查明，案涉“五分部收尾工程”系上诉人**公司转包给***施工完成，上诉人**公司并无证据证明该案工程由他人完成，一审中被上诉人***提交的“收方记录单”有现场负责人员签字，与“五分部现场剩余工程量”“***聊天记录”等证据能相互印证，应为有效证据予以采信。鉴定机构根据该证据并结合现场勘验实际情况作出的《鉴定意见》程序合法，并无不公的情形，应作为本案确定***所完成的工程价款之依据。原审被告云岭公司在未能证明其已全部付清工程款的情况下，在欠付工程款的范围内对上诉人**公司应支付被上诉人***的工程款承担支付责任符合法律规定。上诉人**公司的上诉请求并无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9132元，由上诉人福建**建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　谭　云 二〇二三年七月十日 书记员　　和八江