湘西自治州水利水电勘测设计研究院、湖南兴禹建设有限公司、湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司与保靖县城镇建设投资有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘31民终897号

上诉人（原审被告）：湘西自治州水利水电勘测设计研究院。住所地：湖南省吉首市。

法定代表人：王勤，该院院长。

委托诉讼代理人：张腾蛟，男，该公司干部。

委托诉讼代理人：杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南兴禹建设有限公司。住所地：湖南省常德市。

法定代表人：肖乾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙俊，湖南紫霞湖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司。住所地：湖南省长沙市。

法定代表人：向洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘邵武，湖南邵文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵一超，湖南邵文律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：保靖县城镇建设投资有限公司。住所地：湖南省保靖县。

法定代表人：田廷斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨兴福，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋耀国，湖南民益律师事务所律师。

上诉人湘西自治州水利水电勘测设计研究院（以下简称设计院）、湖南兴禹建设有限公司（以下简称兴禹公司）、湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）因与被上诉人保靖县城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院于2018年7月11日作出的（2018）湘3125民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人设计院的法定代表人王勤、委托诉讼代理人杨廷鑫，上诉人兴禹公司的委托诉讼代理人龙俊，上诉人监理公司的委托诉讼代理人刘邵武，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人杨兴福、宋耀国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

设计院上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人城投公司对本上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人城投公司承担。事实和理由：一、原审法院违背证据开示和审核程序，依据没有经过庭审举证质证的证据来认定部分案件事实。二、原审判决认定案件事实错误。1.没有认定本上诉人的设计成果系经过省发改委及省水利厅、州水利局审批的事实。2.没有认定法院调取的保靖县生活污水生活垃圾处理有限公司（以下简称污水处理公司）委托湖南大学司法鉴定中心出具的司法意见书可以证明本案垮塌事故原因与被上诉人无关的事实。3.错误认定建设单位、施工单位、监理单位向本上诉人提请对挡土墙调整设计或监理单位向本上诉人发出工作联系单、建议变更设计的事实。本上诉人没有收到相关的请求或联系单。三、没有证据证明本上诉人的设计存在《建设工程质量管理条例》第六十三条及《中华人民共和国合同法》第二百八十条规定的设计人应该承担法律责任的前提条件。特别是污水处理公司的排污管的设置位置，是在本上诉人设计完成之后才存在，且应该是排污管设计单位配合本上诉人进行初始设计或变更设计。原审依据该两个法条进行判决，属于适用法律错误。四、原审对本案损失范围和认定金额错误。五、原审判决对责任主体承担责任比例分配不公平。1.原审判决认定挡土墙垮塌主要原因是污水处理公司排污管施工质量导致，该公司对此造成损失应该承担主要责任，但却只判令该公司承担30%责任。2.本上诉人在本案中没有过错，不应当承担赔偿责任，但原审判决却分配本上诉人承担30%责任。设计院在二审诉讼中，提交《委托鉴定申请书》，请求委托专业鉴定机构对本案垮塌段的垮塌原因进行司法鉴定。

兴禹公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项判决内容；依法认定本案经济损失为49.04万元，并以此为经济损失为基数，改判本上诉人承担5%补充责任。2.本案诉讼费用由被上诉人城投公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律均有错误。（一）本案垮塌事故造成经济损失应当为49.04万元。这是本案当事人共同确认的。（二）垮塌段修复及加固处理时，因为设计变更，建设费用由原来的49.04万元（未垮塌石砌墙体结构的工程造价）增加到395.38万元（垮塌后变更设计为钢筋混泥土结构的工程造价），净增346.34万元。该新增346.34万元建设费用，系被上诉人城投公司应当增付的工程建设费用，不是本案经济损失。（三）原审判决认定工程存在质量问题，实属错误。以此判决本上诉人承担本案20%责任，显失公平。1.本上诉人承建的本案土建二标工程，在2014年8月5日经城投公司验收，各项指标均在允许值范围内，评定等级为优良。2.原审法院根据湖南中大建设工程检测技术有限公司（以下简称中大检测公司）鉴定意见，认定本上诉人承建的本案土建二标工程存在质量问题，实属错误。该鉴定意见中所描述“挡土墙体本身不密实，挡土墙砂浆抗压强度及所采用块石部分外形几何尺寸不满足设计要求”中的“设计要求”，指的是防洪墙与排污管道交叉的设计要求。但原设计图集中并没有与排污管道交叉的设计处理。本上诉人不是设计单位，只是施工者，只能按照原设计图集进行施工，工程质量也只能根据原设计图集进行验收。（四）本上诉人在本案土建二标垮塌事故中没有任何过错，承担5%补充责任较为恰当。1.2014年5月，本上诉人施工至挡土墙衡台部位（后来工程垮塌段）时，污水处理公司强行横穿排污管。本上诉人及时书面报告监理公司，并要求城投公司对此进行协调处理。但城投公司对此对此并未重视，默认污水处理公司横穿排污管行为，要求本上诉人尽快完工。2.后来正是因为污水处理公司排污管道质量不合格，渗水后导致挡土墙垮塌。二、原审法院程序违法。保靖县审计局审计结果不能作为法院判决依据。

监理公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人城投公司对本上诉人全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人城投公司负担。事实和理由：一、原审判决否定《施工监理合同》中约定的责任赔偿限额条款效力的行为，系适用法律错误。二、原审判决认定本上诉人对修复费用以外的变更加固费用承担过错赔偿责任，是事实认定错误。三、设计变更加固费用属于新建费用，不属于垮塌事故导致的修复费用，不应由上诉人承担。四、原审判决以本上诉人未要求进行钻芯检测，给工程质量留下隐患为由，认定本上诉人未完全尽到监理职责，是认定事实错误。桩身未钻芯检测，是城投公司召集设计单位、施工单位及监理单位进行专业讨论的结果，并非本上诉人未要求钻芯检测。

被上诉人城投公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。监理公司提到的责任赔偿限额条款，因为侵害了国家利益，属于无效条款。请求驳回上诉，维持原判。

设计院针对兴禹公司上诉，答辩称：一、对兴禹公司提出的本案损失应当认定为49.04万元，原审判决认定的395.38万元损失中346.34万元加固费属于新增的建设费用，不是本案损失的观点和理由，表示认同。二、对兴禹公司提出的原审判决根据中大检测公司鉴定意见来认定垮塌工程存在质量问题属于认定事实错误的观点，表示认同。补充一点：中大检测公司只是一家检测单位，根本没有鉴定资质，其作出的报告不属于我国民事诉讼法规定的鉴定意见。

设计院针对监理公司的上诉，答辩称：一、对监理公司提出撤销原审判决内容的上诉请求表示认同。二、对监理公司提出原审判决认定395.38万元损失中的346.34万元加固费属于新建费用，不属于垮塌导致的损失的观点，表示认同。

兴禹公司对设计院和监理公司的的上诉理由和请求，均予以认可。

监理公司针对设计院和兴禹公司的上诉理由和请求，表示没有异议。

城投公司向原审法院起诉请求：1.判令三被告设计院、兴禹公司、监理公司连带赔偿原告城投公司损失404.38万元；2.判令诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告兴禹公司于2008年4月承建原告的保靖县城市防洪土建二标工程，2014年8月完工。2015年3月24日，该标段K1+671—K1+732.7段发生垮塌,造成修复损失395.38万元,鉴定费用9万元,合计损失404.38万元。由于被告兴禹公司、设计院、监理公司在垮塌事故中均存在重大过错，依法应当承担连带赔偿责任。

设计院在原审中辩称：1.本设计院是国家依法设立的勘察设计单位，具有合法资质，能够满足原告工程勘察设计要求；2.设计院给城投公司交付的设计文件合法合规，该公司诉请无事实与法律依据；3.城投公司诉请本设计院赔偿404.38万元证据不足。即使设计有瑕疵造成损失，根据《设计合同》约定，设计人除采取补救措施外，只应免收损失部分的设计费。请求驳回城投公司对设计院的诉讼请求。

兴禹公司在原审中辩称：1.该工程原设计为衡重式挡土墙，修复时变更为扶壁式挡土墙，结构发生质的改变，导致损失扩大。损失扩大原因不在本公司；2.城投公司诉称本公司施工质量存在严重问题，与司法鉴定不一致。施工质量在允许值范围内。3.本公司承建的工程经有关部门验收合格。请求法院依法判决。

监理公司在原审中辩称：1.本监理公司在本案中已尽到监理职责无过错。即使未完全尽到监理职责，根据《施工监理合同》约定，赔偿损失限额也为合同酬金2%即6656元（332800×2%）；2.城投公司未向监理公司及施工单位提供由设计单位签字认可且经审批的施工图纸。监理公司发现施工过程中出现的有关问题后，向城投公司出具了工作联系函未被采纳；3.本案标段垮塌主要原因是埋在防洪堤浆砌石挡墙内的城市排污管断裂及挡土墙设计缺陷造成，与监理公司无因果关系；4.本案赔偿金额由三部分组成。对于设计变更建设项目费用，不应由本公司承担。

一审法院经审理认定的事实：2008年4月1日，原湖南兴禹公司水利水电建设有限公司（以下简称兴禹水利公司，2010年6月更名为湖南兴禹建设有限公司）通过招投标获得湖南省山丘区城市防洪工程利用亚行贷款项目第三批土建工程保靖县城市防洪工程土建2标承建权后，与城投公司签订了桩号为k1+600－k2+680堤防工程及附属工程的《施工承包合同》，工程总造价为19，496，752.49元,工期18个月,并于当月进入工地开工建设。工程设计单位为设计院，监理单位为监理公司。该工程于2014年8月完工，同年9月通过相关主管部门验收评定为优良。2013年6月10日，城投公司与兴禹公司签订桩号为K1+550—K2+147总长445米的《保靖县城市防洪土建工程2标施工承包合同》补充协议一份。

2015年3月24日晚19时40分，土建二标工程K1+671—K1+732.7段发生垮塌。2015年3月30日，湖南省水利厅水利工程质量监督中心站认定垮塌事故主要原因为：埋在防洪堤浆砌石挡墙内的城市排污管在墙后回填砂砾料与浆砌石挡墙连接处断裂，大量污水排在墙体内侧，导致浆砌石挡墙内外水头差远远超过设计3米的工况。

2015年4月20日，经中大检测公司对该垮塌段进行检测，垮塌成因为：一是外部因素：排污管施工质量问题导致排污管渗水，是本次事故发生的主要诱因。二是内部因素：（一）设计方面存在问题：1.该工程挡土墙与排污管由两个不同的设计单位各自独立设计，均未互相综合考虑其最不利工况；2.挡土墙设计单位（设计院）在建设单位、施工单位、监理单位发现排水管的施工质量不满足排水管设计文件要求，而提请原挡土墙设计单位考虑并调整设计时，原挡土墙设计单位未采取及时有效措施，导致设计安全富余度较低；3.通过对原挡土墙设计文件进行计算复核发现基础设计不合理。（二）施工质量方面存在问题：1.挡土墙墙体本身不密实、挡土墙砂浆抗压强度及所采用块石部分外形几何尺寸不满足设计要求，降低了挡土墙承载能力；2.挡土墙泄水孔未设反滤包导致排水不畅，为事故发生的诱导因素提供了事发空间。（三）监理管理方面存在问题：1、根据现场对砂浆强度取样检测的结果与工程竣工资料中砂浆检测试验报告结果进行比对分析，以及桩身未按相关规范标准和其他检测机构出具的检测报告的要求进行钻芯检测，从而进一步确认桩身完整性、桩身混凝土强度、桩端入岩深浅度等问题，表明施工过程中监理机构在工程实施过程中对现场工程施工质量监管不到位、把控程度不高；2、该工程由于不可抗拒的自然因素等影响，工程开始施工到竣工验收，工期历经6年且多次停工，无任何监理机构下发的停工、复工指令和复工前对原有施工部分委托第三方检测机构进行结构性、功能性检测试验的资料，说明监理机构对该工程监管的专业技术能力和管理能力存在一定缺陷，从而留下工程质量隐患。同时，该鉴定报告还建议：1.对该K1+680—K1+735段挡墙上墙残余部分进行拆除，同时在垮塌部位50米范围内设置安全挡并派专人24小时巡视，避免二次事故发生；2.在汛期来临之前，对该K1+680—K1+735段挡墙委托有资质的设计单位在综合调查、分析的前提下进行加固设计，同时委托有资质的施工单位对该部分挡墙及时进行加固处理，最大限度降低事故的社会影响力；3.积极采取有效措施，及时排查该工程其它未垮塌部位可能存在的安全隐患，从而为后期预防、处理提供科学依据；4.最大程度限制其它排水管、排污管的功效和采取有效措施疏通挡墙的泄水管，从而降低其它部位发生险情的可能性；5.根据近期保靖县城市建设规划（在现有挡墙内侧附近拟建城市主干道），建议在道路工程设计前应提请设计单位充分考虑道路施工过程中的振动、雨水渗漏等施工最不利工况和现有挡墙的工况及施工质量等级因素，从而从源头避免类似事故发生。

2015年6月26日，城投公司与兴禹公司再次签订桩号为K1+671—K1+732.7段《保靖县城市防洪土建工程2标修复加固施工承包合同》，工程量以实际发生为准，实际价款支付以审计结果为准。合同工程量经审计分为二部分，一是修复除险加固费用395.38万元（包括城投公司与兴禹公司及监理公司三方共同确认的直接修复损失49.04万元），二是污水管网修复费用518397.79元。

另查明：2006年12月26日,城投公司与设计院签订保靖县城防（亚行贷款）工程规模约7400万元初步技施设计合同一份。合同约定：设计人于2007年6月30日前完成初步设计报告并提交资料8套，初步设计审查批准后进行技施设计；设计费用为50万元；设计人设计错误造成工程事故损失，设计人除采取补救措施外，应免收损失部分的设计费。合同签订后，设计院于2007年5月向城投公司提交了第一次设计资料。2008年10月，设计院对桩号为k1+576－k2+109段进行了变更设计，变更主要内容为：一是堤线变更设计，二是堤基变更设计，三是开挖内边坡变更设计。2012年4月25日，双方再次签订变更设计合同。双方约定：设计费用为30万元，由于设计人设计错误造成工程事故损失，设计人除采取补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失程度向发包人支付赔偿金，赔偿金数额由双方商定为实际损失的30%。2015年6月，设计院对桩号为K1+671－1+732.7段进行了修复加固设计。2016年1月，设计院再次对桩号为K0+999－K1+990段挡墙加固及生态护岸工程进行了设计。

2008年3月，城投公司与监理公司签订了关于湖南省山丘区城市防洪利用亚行贷款项目保靖县城市防洪工程《施工监理合同》一份。双方约定:监理服务酬金33.28万元,发生质量、安全事故，应按有关规定及时采取相应监理措施并向委托人支付本合同额2%的违约金。

2008年4月27日，监理公司发现城投公司未提供经审批的施工设计图，仅提供初步设计图便要求施工后，及时向城投公司发出了[2008]2号工作联系单，未引起城投公司高度重视。同日，监理公司向城投公司发出了[2008]3号工作联系单，建议对原材料及砂浆、砼试块进行平行检测以确保工程质量，未被采纳。2009年8月4日，监理公司发现砼输送施工方法不正确、砼振捣不到位不能确保工程质量时，向兴禹公司发出了[2009]1号暂停施工通知。2011年5月19日，兴禹公司在施工过程中，发现污水处理公司有两股污水排入工地基坑时，向城投公司及监理公司提出了要求及时解决的报告。2011年5月20日、7月28日，监理公司连续向兴禹公司发出了有关保证工程质量的监理通知。2011年9月10日，兴禹公司向原审法院提起诉讼，要求污水处理公司赔偿其经济损失28万余元。后因司法鉴定单位无法对损坏原因及价值作出司法鉴定，被原审法院于2012年8月2日驳回诉讼请求。2014年4月10日，兴禹公司施工至K1+550－990段衡台部位时，发现原衡台上墙身断面设计过于优化，其抗剪、抗拉力不能满足要求，加之原设计为8米宽的防洪堤顶公路改为24米宽城市次干道路，整体负荷加大，向城投公司、设计院及监理公司发出了工作联系单，建议统一加宽1.5米厚,以保墙体稳定。同月12日，监理公司采纳了该建议，并建议城投公司尽快联系设计单位出具设计变更图纸，确保工程安全。但城投公司及设计院未作处理与回复。

一审法院认为：本案焦点有三，一是涉案垮塌段垮塌原因；二是赔偿损失范围及金额认定；三是赔偿主体及责任大小。

关于涉案垮塌段垮塌原因。经中大检测公司对K1+671—K1+732.7垮塌段进行检测，已经明确垮塌成因。由此可见，造成本案涉案段垮塌，主要原因是污水处理公司排污管设计与施工不合理造成，其次是设计错误、施工质量、监理未履职造成，同时还与业主城投公司在接到兴禹公司或监理公司的合理化建议后不作为、慢作为有一定关联。

关于赔偿损失范围及金额认定。对于垮塌后的后续处理，中大检测公司检测鉴定报告提出了5点建议。本案中，除了垮塌段必须进行修复加固外，对于垮塌段上下游由于出现了裂缝存在安全隐患，亦必须进行加固处理，但城投公司未对该损失主张权利，法院不予处理。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等规定，法院认定本案的损失范围为垮塌段原工程量损失、拆除费用、修复加固费用及其他必须开支费用。城投公司除了提供395.38万元修复加固费用外，未提供其他损失证据，提出尚有9万元的鉴定费用，仅向法院提供银行支付凭证而未提供鉴定费用发票，不能证实鉴定费用实际发生，应不予认定。法院认定本案的经济损失为395.38万元。

关于赔偿主体及责任大小。本案K1+680—K1+735段挡墙垮塌，主要原因是污水处理公司的排污管施工质量导致排污管渗水所致，应负本案30%的民事赔偿责任即395.38×30%=118.***万元。由于城投公司未在本案中对污水处理公司提起诉讼，在案件受理后又明确放弃对该公司主张权利，应视为对该公司应承担责任份额的放弃。设计院在进行本案项目设计时，未考虑排污管横穿挡墙最不利工况；项目挡土墙为14米以上的高墙，设计为衡重式挡土墙，按照《水工挡土墙设计规范》有关规定，衡重式挡土墙由基础、墙身（包括上、下墙身）、衡重平台板组成，设计时必须要有衡重平台，而设计院在最初设计中无衡重平台（修复加固设计中已添加）。依据《建设工程质量管理条例》第63条及《合同法》第280条规定，设计院应承担本案30%民事赔偿责任即395.38×30%=118.***万元。设计院提出其交付的设计文件合法合规，即使设计有瑕疵造成损失，根据《设计合同》约定，设计人除采取补救措施外，应免收损失部分的设计费的意见与客观事实不符，合同约定仅免收损失部分设计费与法律规定相悖，法院不予采纳。兴禹公司在施工过程中，挡土墙墙体本身不密实，挡土墙砂浆抗压强度及所采用块石部分外形几何尺寸不满足设计要求，降低了挡土墙的承载能力；挡土墙泄水孔未设反滤包导致排水不畅。根据《建设工程质量管理条例》第64条及《合同法》第281条规定，结合本案，兴禹公司应承担20%赔偿责任即395.38×20%=79.08万元。兴禹公司提出其原材料及施工质量在国家规定的允许值之内，且工程竣工验收为合格，不应承担本案赔偿责任的理由不能成立，法院不予采纳。监理公司在对项目施工单位施工监理过程中，对于发现的问题虽然尽到了一定职责，向城投公司或设计院发出了相关工作联系单，但根据现场对砂浆强度取样检测的结果与工程竣工资料中砂浆检测试验报告结果对比分析，以及桩身未按相关规范标准和其他检测报告要求进行钻芯检测，从而进一步确认桩身混凝土强度、桩端入岩深度等问题及工程由于不可抗拒的自然因素等影响，工程历经六年且多次停工，无任何监理机构下发的停工、复工指令和复工前对原有施工部分委托第三方检测机构进行结构性、功能性检测试验的资料，足以说明监理公司未以其专业技术与管理能力完全尽到监理职责，给工程质量留下隐患。根据《建设工程质量管理条例》第67条规定及《合同法》第406条规定，监理公司应承担10%赔偿责任即395.38×10%=39.538万元。监理公司提出在本案中已尽到监理职责无过错，即使未完全尽到监理职责，也是根据《施工监理合同》约定，赔偿损失限额为合同酬金的2%即6656元（332800×2%），城投公司在未主张撤销该合同条款前，不得要求监理公司超出合同约定金额赔偿的意见与法律强制性规定不符，法院不予采纳。城投公司作为建设单位，未将经审查的施工图文件交给施工人，便擅自施工，违反了建设工程基本建设程序；且对于兴禹公司及监理公司在施工进程中发现的问题向其报告后，未作积极处理或答复，给工程质量留下隐患空间。根据《建设工程质量管理条例》第56条规定，及《合同法》第257条，结合本案，城投公司应负本案10%责任即395.38×10%=39.538万元。

一审法院判决：“一、被告湘西自治州水利水电勘测设计研究院赔偿原告保靖县城镇建设投资有限公司经济损失118***00元；二、被告湖南兴禹建设有限公司赔偿原告保靖县城镇建设投资有限公司经济损失790800元；三、被告湖南省水利电力工程建设监理咨询有限公司赔偿原告保靖县城镇建设投资有限公司经济损失395380元；上述给付义务，限于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告保靖县城镇建设投资有限公司的其他诉讼请求。”一审案件受理费39150元，由设计院负担11745元，兴禹公司负担7830元，监理公司负担3915元，城投公司负担15660元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审查认为，原审法院认定认定城投公司、兴禹公司、监理公司向设计院提请对挡土墙调整设计或监理公司向设计院发出工作联系单、建议变更设计的事实，证据不足，本院不予认定。原审认定监理公司未要求对桩身进行钻芯检测，与2011年9月16日城投公司召集设计院、兴禹公司及监理监理对桩基检测问题进行专业讨论并形成会议纪要的无争议事实相悖，本院不予认定。原审法院在民事判决书审理查明部分表述认定的其它案件事实，有相关证据佐证，本院予以认定。

本院另查明：2015年3月26至27日，湖南省水利厅水利工程质量监督中心站会同湘西自治州水利质监站对保靖县城市防洪土建二标工程进行质量与安全监督检查，并参与对垮塌事故原因的调查分析。同月30日，该中心站作出湘水质监【2015】3号《关于湘西州保靖县亚行贷款城市防洪工程发生部分堤段垮塌的质量与安全监督检查意见》（以下简称《检查意见》）。除了原审判决书已经表述的内容（垮塌事故主要原因），该《检查意见》还特别指出：“会议要求工程设计单位进行设计核算，复核整个堤型、堤线的安全是否完全满足工程设计要求，尤其是在有排水管穿堤的部位的安全，以及城市道路工程施工及使用对浆砌石挡墙工程的影响等。”并提出了5项监督检查意见。其中第5项意见为：“5.项目法人应督促设计单位对整个堤型断面进行相关安全核验，并视核验情况采取应有的加固补强措施，确保整个项目能安全运行使用”，等等。正是《检查意见》有这方面明确要求，城投公司才及时委托中大检测公司对垮塌段进行技术检测。中大检测公司于2015年4月20日出具《保靖县城市防洪土建二标k1+680-735段挡墙垮塌事故成因鉴定报告》（以下简称《事故成因鉴定报告》）。

另查明：兴禹公司按照K1+671—K1+732.7段《保靖县城市防洪土建工程2标修复加固施工承包合同》约定和设计院的修复加固设计，对K1+671—K1+732.7段（垮塌段）进行了修复加固施工，并于2015年10月27日完工。次日，兴禹公司在进行雨水管维修过程中，发现了二标段挡土墙顺向水平张裂缝险情。根据城投公司委托，湖南省中大司法鉴定所（以下简称中大司法鉴定所）于同年12月13日至18日，对土建二标工程裂缝成因及安全性进行鉴定。同月25日，中大司法鉴定所出具《保靖县城市防洪工程土建二标K1+554-680和K1+735-990段挡土墙安全性的分析》（以下简称《挡土墙安全性分析》），鉴定意见为：衡台处的水平裂缝的产生，主要是由于墙上墙身与衡台连接处存在拉应力区，浆砌石抗拉能力较弱，如果未采取有效的构造设计措施，则当此处浆砌石抗拉强度超过了施工荷载、填土荷载、水压力等产生的拉应力时，便出现裂缝。施工质量问题（砂浆强度不足）不是裂缝产生的主要原因，浆砌石挡墙工程设计的可靠度较低是主要原因。1.设计方面。（1）挡墙上墙身与衡台连接处存在拉应力区而设计未对该区域进行加强。（2）结构形式不合理。该浆砌石挡墙基础前端下设计有抗滑桩，但由于桩底进入中风化岩，实际上也承受了基础传下来的竖向荷载，导致该挡墙基础两端有不均匀沉降的趋势，增加了挡墙上墙身与衡台连接处拉应力区的拉应力。（3）理正岩土软件本身未考虑墙背水位侧压力对上墙的作用，导致上墙截面的剪力、抗应力等计算结果偏小。（4）回填土压实时，该挡墙衡台处拉应力最大。设计未考虑这一不利工况。（5）勘察单位提供的地基承载力为260kPa，达不到实际计算出的地基压应力，而设计单位按深度修正而未要求进行地基承载力检测进行确认。2.施工方面。（1）浆砌石局部砂浆填充不完全密实，存在空隙，削弱了浆砌石的抗拉、抗剪能力。（2）砂浆强度等级不满足设计要求。《挡土墙安全性分析》对此安全性评定为：土建二标K1+554-680和K1+735-990段挡土墙存在安全隐患，应立即进行加固处理。

另查明：城投公司在设计院尚未提交经审批的施工设计图情况下，便在设计人员及设计院均未签名盖章的初步设计图（俗称白图）上签注“本图为施工附图”后，要求兴禹公司进场施工。监理公司发现后，于2008年4月27日向城投公司发出[2008]2号工作联系单，称现有文件仅只一本初步设计图，没有设计书及施工设计图，但按照工程建设程序，初步设计图是不能作为施工图用的，故请城投公司用书面形式给予确认和答复。城投公司签收该工作联系单后，没有书面确认和答复。同日，监理公司向城投公司发出[2008]3号工作联系单，称：“根据合同规定和施工监理规范的要求，在施工监理过程中，监理工程师应该对工程所用材料及砂浆、砼试块等进行平行检测，使工程质量在可控制范围内，确保工程质量符合设计和规范要求。为此，建议如下：1.若业主同意监理部进行平行检测，则需商定所需平行检测的项目和经费，同时签订平行检测合同。2.若业主不需要监理部进行平行检测，只需见证取样，联合送检，请业主明确给予回复，监理部一定按业主的要求办理。”城投公司签收后，明确答复“见证取样，联合送检。”2014年5月10日，兴禹公司向监理公司提交《关于保靖县生活污水生活垃圾净化处理有限公司污水泵房管道从我公司施工墙体穿过而造成的质量缺陷由其负责的报告》，称由其负责施工的保靖县城市防洪工程土建二标K1+688-702的201.5米高程和K1+717-732段挡土墙的202米高程两个部位处，污水处理公司污水泵房两根直径1米管道从防洪挡土墙主墙体穿过，引发了两个严重质量或安全问题。兴禹公司表示，其坚决服从保靖县政府的施工安排，但如果这两个部位的墙体发生垮塌或裂缝等质量、安全问题，应该由污水处理公司负责。兴禹公司并请求监理公司上报城投公司予以协调解决这两个部位的挡土墙发生质量、安全事故有污水处理公司承担并作出书面承诺。次日，监理公司签收该《报告》。城投公司没有举证证明其协调解决并出具书面承诺。

为施工质量问题，监理公司先后向兴禹公司发出整改通知、监理通知及暂停施工通知（其部分内容，原审判决书已经认定）。

还查明：1.2007年3月8日，湖南省水利厅组织专家，对湘西自治州水利局呈报的保靖县城市防洪工程利用亚行贷款项目初步设计报告，进行了审查并提出审查意见。经研究，湖南省水利厅同意该审查意见，并要求湘西自治州水利局在下一阶段进一步完善和优化设计，按照亚行要求及水利工程建设管理有关规定加强管理。2.本案垮塌事故造成的直接经济损失为49.04万元。

中大司法鉴定所《挡土墙安全性分析》所鉴定的堤段主要位于原垮塌段左右，部分包含垮塌段的新修复部分。这些堤段的建设单位、设计单位、施工单位及监理单位均系本案当事人。该《挡土墙安全性分析》可以作为认定本案垮塌事故发生原因的参考依据。原审法院对该《挡土墙安全性分析》完全不予采信，应予纠正。

设计院在原审中提交的湖南省发改委湘发改农【2005】930号文件是《关于湖南省山丘城市防洪工程可行性研究报告的批复》，湘西自治州水利局州水发【2008】145号文件是《关于保靖县城市防洪工程利用亚行贷款项目k1+576－k2+109堤段设计变更的批复》，均与本案垮塌事故及责任承担没有关联性。原审法院对该两份证据不予采信，不能认为错误。设计院在原审中提交的湖南大学司法鉴定中心2015年5月29日湖大司鉴中心【2015】建鉴字第17号《司法鉴定意见书》，系污水处理公司单方委托，其鉴定所依据的材料没有经过本案当事人质证，特别是该《司法鉴定意见书》在结论中称“排污管无漏水、无断裂、排水顺畅，对挡土墙垮塌不产生影响”，与本案各方当事人共认的排污管施工质量问题导致排污管渗水是本次垮塌事故发生的主要诱因明显不一致。原审法院对该《司法鉴定意见书》不予采信，应该认定为正确。

本案中，有省水利厅水利工程质量监督中心站《检查意见》、中大检测公司《事故成因鉴定报告》、中大司法鉴定所《挡土墙安全性分析》专业技术部门作出的诉讼证据，还有当事人自己作出的与垮塌事故发生原因或直接或间接相关的诉讼证据。这些证据的内容，或者直接针对垮塌段本身，或者针对垮塌段的相邻部分，从各方面分析了垮塌事故的直接原因或可能的间接原因。因此，完全可以依据这些诉讼证据，综合分析判断涉案工程垮塌的各种原因。对设计院提出的对涉案工程垮塌原因进行司法鉴定的申请，本院不予准许。

本院认为，本案争议焦点主要是：1.如何认定涉案工程垮塌的原因。2.各方当事人对涉案工程垮塌应该承担何种责任。3.如何认定本案损失的范围及金额。4.原审法院直接依据法律规定判令设计院及监理公司承担赔偿责任是否正确。

关于如何认定涉案工程垮塌的原因。《检查意见》是省水利厅水利工程质量监督中心站在经实地调查并组织召开事故原因调查分析会后，依职权作出的，具有权威性和科学性，应该作为认定涉案工程垮塌原因的重要证据。但是，对《检查意见》中提出的垮塌事故主要原因，应该与提出的5项监督检查意见联系起来，综合分析认定其可证明事项及证明力。中大检测公司是进行工程建设技术检测的专业性公司，其在《事故成因鉴定报告》中提出的分析意见和结论，依法不具有司法鉴定意见的法律效力，但《事故成因鉴定报告》表述的相关数据具有相当的专业性和客观性。中大检测公司在《事故成因鉴定报告》中提出的关于施工方面的分析意见和结论，可以作为审核认定是否存在施工质量问题的直接证据；提出的关于设计方面的分析意见和结论，可以作为审核认定是否存在设计质量问题的的重要参考。中大司法鉴定所是专业性鉴定机构，拥有对建设工程质量进行司法鉴定的资质。《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位的行为都可能直接或者间接影响到建设工程质量。对设计单位的设计图集进行复核、验算，确定其是否存在质量问题，理应成为对建设工程质量进行司法鉴定的重要部分。考虑到中大司法鉴定所的鉴定并非完全针对本案垮塌段，且鉴定目的主要是已经完成的挡土墙出现裂缝的原因以及是否需要加固，故《挡土墙安全性分析》中提出的关于设计方面的分析意见和结论，可以作为审核认定设计院是否存在设计质量问题的的重要参考。

埋在防洪堤浆砌石挡土墙内的城市排污管在挡土墙后回填砂砾料与浆砌石挡土墙连接处断裂，大量污水排在挡土墙体内侧，导致浆砌石挡土墙内外水头差远远超过设计3米的工况，以及穿过挡土墙墙体的排污管施工未严格按设计文件执行，存在严重质量缺陷，是垮塌事故发生的主要诱因。对此，有相关证据佐证，且各方当事人均无异议。本院认定污水处理公司的这两方面过错，是导致发生垮塌事故的重要的外部诱因。

中大检测公司《事故成因鉴定报告》和中大司法鉴定所《挡土墙安全性分析》均明确指出了兴禹公司负责施工的二标段特别是垮塌段存在明显的施工质量问题。本院认定兴禹公司负责施工的挡土墙墙身存在明显的施工质量问题，是导致发生垮塌事故的直接的、最重要的内部原因。

省水利厅水利工程质量监督中心站虽然在《检查意见》中没有明确指出设计院的设计存在不足也是垮塌事故的重要原因。但是其特别指出的内容（详见本院另查明部分）显然应该理解为其已经意识到设计方面存在不足，只是当时由于缺乏经过科学检测的全面、具体的数据，不便明确肯定，故转而要求设计院进行设计复核和安全验算。综合考虑中大检测公司《事故成因鉴定报告》和中大司法鉴定所《挡土墙安全性分析》中关于设计方面的分析意见和结论，本院认定设计院在设计方面的不足是导致发生垮塌事故的直接的、重要的内部原因。

正如原审法院所指出的，城投公司作为建设单位，将未经审查、设计院及设计人员未在其上签字盖章认可的初步施工图（俗称白图）交给兴禹公司，要求其照此施工，违反了建设工程基本建设程序；对于兴禹公司及监理公司在施工过程中就发现的问题向其报告后，不作积极处理或答复，对工程质量留下了隐患空间。特别是，对监理公司在[2008]3号工作联系单中所提的对工程所用材料及砂浆、砼试块等进行平行检测的完全正当、必要的建议，仅答复为“见证取样，联合送检。”；对兴禹公司反映污水处理公司污水泵房两根直径1米管道从防洪挡土墙主墙体穿过，引发了两个严重质量或安全问题后，仍然没有及时作出有效应对。因此，本院认定城投公司的违规行为及不作为行为是导致发生垮塌事故的重要原因。

本案《施工监理合同》虽然在第二十二条约定有监理公司“发现设计文件不符合有关规定或合同约定时，应向委托人报告”，但考虑到本案《施工监理合同》明确规定监理项目名称为“保靖县城市防洪工程利用亚行贷款项目施工监理”，监理阶段为“施工期监理”，且城投公司未能证明其在将施工设计图（包括最初设计和变更设计）交付给兴禹公司之前，均已经按规定将施工设计图送给监理公司先行审查并由其签发，而可以肯定的是城投公司将白图交给兴禹公司，让其按此图施工之前，确实没有将白图送给监理公司备案审查，故不宜认定监理公司负有对施工设计图进行审查和签发的义务。监理公司主张的其作为施工监理，职责范围不包括监督设计质量问题的上诉理由，基本能够成立。但是，监理公司对兴禹公司施工中存在的质量问题，未能严格做到要求其全部认真整改，对存在质量问题的部分工程在计量时予以认证签发，从而未能尽可能防止垮塌事故的发生。因此，本院认定监理公司的部分不严格坚持质量标准的不作为行为，是未能防止垮塌事故最终发生的间接的、次要的原因。

关于各方当事人对涉案工程垮塌应该承担何种责任。本案中，设计院、兴禹公司及监理公司均分别与城投公司签订有书面合同。城投公司在本案一审、二审诉讼过程中均未主张本案三个合同无效。城投公司请求判令设计院、兴禹公司公司及监理公司承担连带赔偿责任，是因为认为设计院、兴禹公司及监理公司在本案垮塌事故中均有重大过错。因此，确定污水处理公司、设计院、兴禹公司、监理公司以及城投公司对于本案垮塌事故应否承担法律责任及应承担何种法律责任及相应份额，必须既审查该四个单位对于本案垮塌事故发生有无过错，又审查该四个单位过错行为与损害结果之间有无因果关系及原因力大小。

污水处理公司对于导致发生垮塌事故有严重过错，但其两方面过错毕竟只是外部的诱因。原审法院认为该公司应负30%法律责任，应认为符合本案实际，本院予以维持。

兴禹公司负责施工的挡土墙墙身存在明显的施工质量问题是导致发生垮塌事故的直接的、最重要的内部原因。兴禹公司同意按照城投公司违规提交的白图进行施工，本身也违规，应承担相应的法律责任。兴禹公司拒不全面、及时、有效地整改监理公司指出的施工质量问题，应认为性质严重。城投公司及监理公司的部分不作为行为，不能成为免除或者减轻兴禹公司依法、依合同应该承担的法律责任的正当理由。原审法院只判令兴禹公司承担30%责任，不符合本案实际。兴禹公司应对垮塌事故承担50%法律责任。

设计院在设计方面的不足是导致发生垮塌事故的直接的、重要的内部原因。但考虑到存在缺陷的原设计图能够被用于实际施工，城投公司应负相当责任，又考虑到设计院已经按照城投公司的要求和合同的约定承担了“采取补救措施”违约责任，设计院对垮塌事故只应承担10%法律责任。原审法院判令设计院承担30%法律责任，不符合本案实际，应予纠正。

城投公司的违规行为及不作为行为是导致发生垮塌事故的重要原因。特别是城投公司不积极支持监理公司全面、有效履行职责，致使垮塌事故最终发生。原审法院判令城投公司承担10%法律责任，应认为符合本案实际，本院予以维持。

监理公司的部分不严格坚持质量标准的不作为行为是未能防止垮塌事故最终发生的间接、次要的原因。考虑到监理公司能否全面、及时、有效发挥监理作用有赖于城投公司全力支持，而城投公司对监理公司依法履职的支持明显不够。又考虑到监理公司不作为行为只是未能防止垮塌事故最终发生而不是导致垮塌事故发生的直接原因，监理公司上诉称其不应该承担法律责任的主要理由成立。原审法院判令监理公司承担10%法律责任，不符合本案实际，应予纠正。监理公司不因其不具有直接因果关系的不作为行为，向城投公司承担法律责任。

关于如何认定本案损失的范围及金额。认定损失范围，应该与相关责任人应该承担的赔偿责任或其它法律责任相联系。本案中，因垮塌事故造成的直接经济损失为49.04万元，各方当事人并无异议。相关责任人应该对此49.04万元直接经济损失承担赔偿责任或其它法律责任，各方当事人无争议。对设计变更及因此增加的工程费用，兴禹公司没有过错，自然不应该承担法律责任。对于修复重建时设计变更，应该认为主要原因是城投公司根据客观情况变化提出了一些新设计要求，且进行设计变更本是设计院承担“采取补救措施”违约责任的一种形式，不应再判令设计院对因此增加的工程费用承担赔偿责任或其它法律责任。总之，在相关责任人对49.04万元直接经济损失承担赔偿责任或其它法律责任情况下，如果还判令有关责任人对直接经济损失之外的其它工程费用承担赔偿责任或其它法律责任，实际上就判令了责任人承担了双重赔偿责任或其它双重法律责任，既没有法律依据和合同依据，也违背法理，明显有失公平。本院认定相关责任人承担赔偿责任或其它法律责任的范围限于直接经济损失，其金额为49.04万元。

关于原审法院直接依据法律规定判令设计院及监理公司承担赔偿责任是否正确。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》相关规定，设计单位、监理单位履行合同义务不符合合同约定或法律规定，造成建设单位损失的，设计单位应当继续完善设计、减收或者免收设计费并赔偿损失，监理单位应该承担相应的赔偿责任。本案中，最初设计合同及施工监理合同均未约定设计院、监理公司在违约时应该承担赔偿责任，只约定承担采取补救措施、免收损失部分的设计费（设计院），或者采取相应监理措施并支付监理费2%违约金（监理公司）,与法律、行政法规规定的承担违约责任形式不完全一致。城投公司与设计院于2012年4月25日签订的变更设计合同，才明确规定由于设计院设计错误造成工程事故损失，设计院除采取补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失程度向城投公司支付赔偿金。但本院不能确定该变更设计合同关于支付赔偿金的新约定应该适用于本案垮塌事故。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条之规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同条款，才应该认定无效。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》关于设计单位、监理单位承担违约责任形式的规定，不宜认定为强制性规定，更不应该认定为是效力性规定。本案最初设计合同及监理合同均是依法经过招投标程序签订的，是双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应该认定为合法有效。设计院及监理公司主张违约责任条款合法有效的上诉理由能够成立。原审法院以设计合同及监理合同关于违约责任约定与法律、行政法规的强制性规定不符为由，否认其法律效力，径直适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》关于设计单位、监理单位承担违约责任形式的规定，是适用法律错误，应予纠正。根据本案最初设计合同约定，设计院应因其履行合同义务不完全符合合同约定或法律规定的违约行为，向城投公司承担违约责任，除了采取补救措施（已履行），还应该在依法应承担的赔偿损失范围内免收设计费。设计院上诉主张其不再承担其它形式违约责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，处理不当，应予纠正。监理公司的上诉理由能够成立，对其上诉请求应予支持。设计院及兴禹公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求应予部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第五十二条第一款，《建设工程质量管理条例》第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销湖南省保靖县人民法院（2018）湘3125民初108号民事判决；

上诉人湘西自治州水利水电勘测设计研究院免收被上诉人保靖县城镇建设投资有限公司设计费4.904万元；

上诉人湖南兴禹建设有限公司赔偿被上诉人保靖县城镇建设投资有限公司经济损失24.52万元；

以上给付义务，上诉人湘西自治州水利水电勘测设计研究院和湖南兴禹建设有限公司应于本判决生效后十日内履行；

驳回被上诉人保靖县城镇建设投资有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39150元，二审案件受理费34414元，共计80869元，由城投公司负担39150元，设计院负担10314元，兴禹公司负担24100元。

本判决为终审判决。

审判长　　邱贤周

审判员　　陈春亮

审判员　　龙少松

二〇一八年十一月九日

书记员　　向俊庭

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

······

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

《建设工程质量管理条例》

第三条建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

······

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

······