青岛鼎泓股权投资管理有限公司、烟建集团有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3063号 上诉人（原审第三人）：青岛鼎泓股权投资管理有限公司，住所地山东省青岛高新技术产业开发区创业中心127-C室。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东众***（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：烟建集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南洪街100号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，山东潍允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊峡宇工程管理有限公司，住所地山东省潍坊市峡山区太保庄街道峡山区人民医院沿街25号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。 原审第三人：潍坊峡山城市建设投资开发有限公司，住所地山东省潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道驻地。 法定代表人：苑彬，总经理。 上诉人青岛鼎泓股权投资管理有限公司（以下简称鼎泓公司）因与被上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）、潍坊峡宇工程管理有限公司（以下简称峡宇公司）以及原审第三人潍坊峡山城市建设投资开发有限公司（以下简称峡山公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎泓公司的法定代表人**、委托诉讼代理人***，被上诉人烟建集团的委托诉讼代理人***、***以及被上诉人峡宇公司的委托诉讼代理人***参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎泓公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁定驳回被上诉人烟建集团的起诉。事实与理由：1.案涉公司系PPP项目公司，不能任意解除股东资格，在上诉人出资不到位的情况下应由被上诉人烟建集团补充出资。被上诉人峡宇公司不是由股东任意设立，是根据PPP项目合同约定设立的项目公司，峡山城市建设投资开发有限公司是政府方指定的出资代表，被上诉人烟建集团与上诉人是经过政府采购程序选择的社会资本方，该公司系根据案涉PPP项目合同设立，其注册资本变化、股东变更、股权转让等事项，必须符合PPP项目合同的约定。根据该合同，被上诉人峡宇公司作为PPP项目SPV公司不得随意减资，如果按照股东会决议解除上诉人股东资格，项目公司减资后注册资本金为8130万元，将导致违反PPP项目合同关于“项目资本金不得低于项目总投资的30%，即不得低于11371万元”约定。同时根据合同约定，在上诉人未按期出资的情况下，应由被上诉人烟建集团受让上诉人股权并缴纳相应的出资，而不应直接解除上诉人股东资格，不然将导致案涉PPP项目资本金降低，这不符合国家关于固定资产投资项目资本金制度的相关要求，影响项目顺利融资，且因项目资本金不足的问题最终导致该项目推出国家PPP项目库，给本案各方及项目当地政府造成重大损失。2.一审判决认定事实错误。一是关于上诉人提交的录音证据，该录音形成于通知的召开会议的办公楼大厅，是当时两方人员的通话录音，其形成时间晚于会议召开的时间符合逻辑，不应因其形成时间超过会议召开的时间，否定其录音内容可以证明的事实；该录音内容清晰，可以证实案涉股东会会议并没有按照会议通知要求召开。二是关于案涉股东会是否召开，一审判决认定按照股东会已经召开，但相应证据均是书面材料，可以轻易私自制作、填写，缺少会议现场的视频、音频材料等相关证据，不能直接据此认定案涉股东会议已经召开，而且上诉人提交的录音证据可以证实该会议并没有按照会议通知要求召开。三是关于2018年12月5日《关于对青岛鼎泓股权投资管理有限公司信访问题的答复意见书》，上诉人一审时提交了该意见书复印件，因上诉人未保存该原件，依法提出了调查取证申请，但一审法院未予调取，直接在一审判决中认定上诉人“在本院指定的期间内未提交该证据的原件”，显然与事实不符。该意见书可以直接证明潍坊峡山生态经济开发区住房和城乡建设局2018年12月5日才告知案涉PPP项目建设用地规划许可证和建设用地使用证办理完成。因项目用地问题迟迟没有解决，项目合法性存在问题，为避免项目合法性不足，上诉人作为PPP项目合同的一方主体，有权行使不安抗辩权，在土地问题未解决前有权采取暂不出资的方式维护自身利益。项目公司其他两股东2018年11月22日即召开所谓临时股东会会议解除上诉人股东资格，显然侵害上诉人合法权益。综上，一审判决多个事实认定错误，应予改判。3.一审判决缺少法律依据。一审判决适用的法律依据规定的股东认为股东会决议内容违反法律法规和公司章程的，以及会议召集程序、表决方式违反法律法规和公司章程的，有权提起决议无效或撤销之诉，是关于公司股东请求人民法院撤销股东会决议或确认股东会决议无效的相关内容。本案系被上诉人烟建集团请求确认被上诉人峡宇公司2018年11月22日作出的股东会决议有效。现行公司法、相关司法解释以及其他法律法规，均没有股东提起确认股东会决议有效之诉的相关规定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》正式稿中第一条去掉了征求意见稿中的请求确认有效的相应内容。公司法及其司法解释仅规定了公司决议无效和撤销之诉，旨在赋予可能受瑕疵决议损害的股东行使法定的股东救济权利，以保护其合法权益。但如果该股东不主动依据公司法的上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家强制力直接干预公司自治**内的事务。因此，被上诉人提起要求确认公司决议有效的诉讼，缺乏相应的法律依据，依法应予驳回。综上，一审判决认定事实及法律适用均存在严重错误，依法应予撤销并改判。 烟建集团、峡宇公司均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 峡山公司未陈述意见。 烟建集团向一审法院起诉请求：依法确认峡宇公司于2018年11月22日作出的解除鼎泓公司股东资格的临时股东会决议有效。 一审法院认定事实：2018年4月25日峡宇公司注册登记成立，公司章程规定，股东烟建集团认缴出资额7562万元应于2018年10月27日前出资完毕，股***公司认缴出资额3241万元应于2018年10月27日前出资完毕，股东峡山公司认缴出资额568万元应于2018年7月29日前出资完毕。 2018年7月13日峡山公司***公司转账共计5680000元，已按公司章程的规定完成了出资。2018年5月22日至2018年10月16日烟建集团***公司转账75620000元，已按公司章程的规定完成了出资。 2018年10月15日峡宇公司***公司邮寄将于2018年10月29日召开临时股东会的通知，会议的议题为解除鼎泓公司的股东资格。鼎泓公司于2018年10月16日签收该函件。2018年10月23日峡宇公司***公司邮寄注册资本金缴纳的通知函，通知其应于2018年10月27日前缴纳认缴的注册资本金3241万元。鼎泓公司于2018年10月24日签收该函件。2018年10月29日峡宇公司***公司邮寄注册资本金缴纳的最终通知函，通知其应于2018年11月5日前缴纳认缴的注册资本金3241万元。鼎泓公司于2018年10月30日签收该函件。 2018年11月7日峡宇公司召集公司全体股东将于2018年11月22日上午10时30分召开临时股东会议，会议议题为鼎泓公司拒不履行出资义务，提请股东会决议解除其股东资格。鼎泓公司于2018年11月8日签收该函件。 2018年11月22日峡山公司委托燕会泳、烟建集团委托**参加了峡宇公司召集的2018年11月22日上午10时30分的临时股东会议，鼎泓公司未参加该会议。烟建集团及峡山公司投票同意解除鼎泓公司的股东资格。鼎泓公司称其按峡宇公司通知的时间地点到达会议现场，但被告知已形成决议，该股东会的召开程序违法。2018年11月27日峡宇公司将2018年11月22日股东会的决议***泓公司，2018年12月4日鼎泓公司***公司回复不同意也不接受股东会的决议。 一审法院同时认定，2018年4月10日潍坊峡山生态经济开发区住房和城乡建设局与烟建集团、鼎泓公司鉴订了《PPP项目合同》，烟建集团与鼎泓公司作为社会资本方组成联合体，承诺出资10803万元，其中烟建集团出资7562万元，鼎泓公司出资3241万元。联合体一方出资不到位的，另一方予以及时补足，联合体双方对其承诺的出资承担连带责任。 2018年2月14日烟建集团有限公司青岛分公司与鼎泓公司签订《建设工程居间合同》，烟建集团有限公司青岛分公司委***公司进行居间服务，促成中标潍坊峡山生态经济开发区市民活动中心政府和社会资本合作（PPP）项目工程并实际履行，居间费总额740万元。烟建集团认为该合同与本案没有关联性，并对该合同的真实性有异议，但在一审法院指定的期间内未提交书面核实意见。峡宇公司认为该合同与本案没有关联性。 鼎泓公司提交的2018年12月5日潍坊峡山生态经济开发区住房和城乡建设局出具的《关于对青岛鼎泓股权投资管理有限公司信访问题的答复意见书》复印件，烟建集团、峡宇公司认为该证据与本案没有关联性，并对该证据的真实性有异议。鼎泓公司在一审法院指定的期间内未提交该证据的原件。鼎泓公司还提交形成时间为2018年11月22日10时52分的录音一份，该录音经当庭播放，但录音的清晰度不高。烟建集团及峡宇公司对该证据均不予认可。庭后鼎泓公司补充提交了视频一份，该视频是在涉案项目的路边录制，但视频中未体现具体的录制时间。烟建集团及峡宇公司对该证据不认可。 庭审中，鼎泓公司认可至今仍未***公司出资认缴的出资额3241万元。 一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。峡宇公司章程规定，鼎泓公司作为该公司的股东，认缴的出资额为3241万元，但在约定的时间内未***公司出资，已违反公司章程的规定。虽然《PPP项目合同》约定，烟建集团与鼎泓公司组成联合体承诺出资，并约定如联合体一方出资不到位的，另一方予以及时补足，联合体双方对其承诺的出资承担连带责任。但本案系确认公司决议效力的纠纷，而非要求公司的股东继续出资，两者不属于同一法律关系。 关于峡宇公司召集公司股东召开的2018年11月22日的临时股东会是否召开的问题，2018年11月7日峡宇公司召集公司的股东，即本案的烟建集团、鼎泓公司、峡山公司于2018年11月22日上午10时30分召开临时股东会议，通过烟建集团提交的授权委托书、会议签到表、表决票等证据可以证实临时股东会已经召开，且烟建集团及峡山公司均派人参会。鼎泓公司提供的录音原始载体记载的时间为2018年11月22日10时52分，已经超过会议召开的时间，虽然鼎泓公司庭后补充提交了视频证据，但该视频中未载明具体的录制时间，对鼎泓公司称该股东会未实际召开的辩解，一审法院不予采信。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”的规定，该规定是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的，因本次临时股东会的决议事项与鼎泓公司有特别的利害关系，即使鼎泓公司按时派人参加会议，其所持有的表决权亦应当被排除在外。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，鼎泓公司在收到峡宇公司解除其股东资格的通知后，***公司回复不同意也不接受该决议，但未按法律规定提起诉讼，应承担相应的法律后果。 关于鼎泓公司与烟建集团之间的《建设工程居间合同》，与本案的纠纷没有直接的关联性，亦不属于同一法律关系，双方之间可通过协商或者其他法律途径予以解决，对此一审法院不予审查。 综上所述，本案解除鼎泓公司股东资格的股东会决议已获除鼎泓公司以外的其他股东一致表决同意，即以100%表决权同意并通过，故峡宇公司2018年11月22日作出的股东会决议应属有效。峡山公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。此外，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条第二款的规定，鼎泓公司的股东资格解除后，峡宇公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：确认峡宇公司于2018年11月22日作出的股东会决议有效。案件受理费100元，***公司负担。 二审中，上诉人鼎泓公司提交其在一审中申请调取《关于对青岛鼎泓股权投资管理有限公司信访问题的答复意见书》的申请书及相关邮寄材料、山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初10085号民事裁定书复印件，用以证明：一审法院未调取相关证据却在一审判决中直接认定上诉人在指定的期间未提交该证据原件，认定事实错误，本案被上诉人烟建集团的起诉应予驳回。 经质证，被上诉人烟建集团对申请书本身无异议，对关联性提出异议，认为鼎泓公司申请调取的《关于对青岛鼎泓股权投资管理有限公司信访问题的答复意见书》从证据名称看原件应当在上诉人手中，属于上诉人能够提供的书面证据，不属于法院调取证据范围，与本案股东会决议效力纠纷没有直接关系，民事裁定书载明的案情与本案无可比性，无任何关联。 被上诉人峡宇公司对两份证据的真实性无异议，但认为调取证据申请及相关材料证明不了上诉人的主张，该证据与本案无关联，上诉人***公司出资是根据公司章程规定应当进行的出资，与公司承建的项目手续是否齐全无任何关联，上诉人应当严格按照其签署的公司章程规定时间来出资，其在规定时间内不出资，峡宇公司及其他股东依法解除其股东资格合法有效；民事裁定书的内容与本案无任何可比性。 上诉人鼎泓公司虽向一审法院申请调取证据，但并未举证证明确实存在无法自行取得的事由，不符合《民事诉讼证据规则》第十七条第（三）项规定的“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的情形，属于当事人举证**，一审法院根据本案案情未予调取并无不当。鼎泓公司提交的上述民事裁定书复印件与本案无关，本院不予采信。 另，上诉人鼎泓公司已向山东省青岛市市南区人民法院以居间合同纠纷起诉烟建集团青岛分公司及被上诉人烟建集团，要求支付居间费560万元。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的焦点问题有两个：一是案涉股东会决议是否有效；二是一审法院适用法律是否正确。 关于案涉股东会决议的效力。首先，股东按期足额缴纳公司章程规定的认缴出资额是其法定义务，股东不按期足额缴纳出资会给公司造成严重损害。在上诉人鼎泓公司不按公司章程履行出资义务时，被上诉人峡宇公司作为目标公司，依法有权解除其股东资格以维护公司合法权益。峡宇公司已***公司发函告知了其拒不履行出资义务将被解除股东资格，亦多次催告鼎泓公司出资并给予合理期限。鼎泓公司经多次催告仍未缴纳出资，峡宇公司召开股东会审议解除其股东资格，并***泓公司参加股东会，符合法律、行政法规及公司章程规定。根据在案已查明案件事实，能够认定涉案股东会会议的召集程序、表决方式及内容均无违法之处。其次，鼎泓公司上诉所涉PPP项目合同是被上诉人峡宇公司成立前鼎泓公司与被上诉人烟建集团以及潍坊峡山生态经济开发区住房和城乡建设局所签订的合同，对合同以外的第三人不具有约束力，该合同中关于股东出资的约定与峡宇公司成立后制定的公司章程内容不一致，因公司章程登记备案后具有公示效力，属于《公司法》规范和调整的范围，是公司股东对各自权利义务最新也是最终的设定，若股东间无其他特殊约定，应以公司章程作为股东行使权利和履行义务的依据。再者，上诉人鼎泓公司对涉案解除其股东资格的股东会决议虽有异议，但未在《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的法定期限内请求人民法院撤销，本案一、二审诉讼中亦未提供有效证据否定该股东会决议的效力。综上，一审法院认定案涉峡宇公司解除鼎泓公司股东资格的股东会决议有效正确，本院予以维持。 关于一审适用法律是否正确。《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十七条明确规定了股东的出资义务、股东未履行出资义务的法律后果以及股东会决议无效或被撤销的情形，该宗法律规定均是本案确认公司股东会决议效力应当适用的法律规定。同时，现行法律并未规定被上诉人烟建集团不享有诉权、本案属于应当裁定驳回起诉的情形，被上诉人烟建集团作为利害关系人，提起本案确认公司股东会决议有效之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定。鼎泓公司关于一审法院适用法律错误的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上，鼎泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛鼎泓股权投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郭淑娟 审判员　　*** 二〇一九年六月十九日 书记员　　吕　静