同信通信股份有限公司、**合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终1409号

上诉人（原审被告）:同信通信股份有限公司，住所地黑龙江省肇东市正阳南十五街江山帝景小区H2商服楼。

法定代表人：高辉，总经理。

委托代理人:李遥，北京盈科（长春）律师事务所律师。

委托代理人:韩雪薇，系公司员工。

被上诉人（原审原告）:**，男，汉族，1984年2月5日生，住长春市宽城区。

委托代理人：马宇欣，北京市京师（长春）律师事务所律师。

上诉人同信通信股份有限公司因与被上诉人**合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

同信通信股份有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销长春经济技术开发区人民法院一审判决，并依法判；2.本案诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的合同纠纷案一审判决事实认定不清，适用法律不当，显失公平，袒护一方，建议二审法院对一审法院的错误判决予以纠正，理由如下：一、一审法院认为上诉人应根据合同及审计往来函记载金额向被上诉人支付934,718.18元，并支付4％违约金37,389元。审计往来函证中明确注：“本询证函所列金额为截止2019年12月31日根据折后设计费与贵公司应享结算比例结算的暂估金额，不作为双方结算依据，双方结算金额以项目最终回款金额与贵公司应享结算比例计算为准”、“鉴于本询证函所列欠贵公司金额为暂估金额，存在不确定性，因此不具有法律效力，如日后贵公司以此金额进行结算，本公司有权拒绝支付”。折后设计费是设计人员依据个人经验完成的设计方案中设计费估值，非最终建设单位向上诉人支付的金额，故不能够将询证函中的暂估金额作为向被上诉人支付金额的依据。二、上诉人已按协议约定履行支付义务，不存在违约情形。依据上诉人与被上诉人签署的《黑龙江同信通信股份有限公司技术合作框架协议》第五章支付方式第4条、《黑龙江同信通信股份有限公司技术合作补充协议》第2条，上诉人就已收到建设单位款项履行了向被上诉人支付的义务，故上诉人不存在违约情形。

**辩称，上诉人是一家已进入新三版的企业，故在账务方面有及其严格的要求，不可能也不允许出现账务不明的情况，因此审计往来函证所出金额是经过账户人及企业会计师事务所精密计算出的结果，应作为本案结算的依据。关于发票等问题，在合同实际履行中，均由上诉人发起付款，双方确定金额后上诉人开具发票，但案涉32个项目，上诉人始终不与我方对账确定金额，因此无法开具发票。

**向一审法院起诉请求：一、请求长春市经开区人民法院依法判令同信通信股份有限公司支付**已完工工程设计费709394.76元，违约金55347.98元，小计764742.74元及利息（自同信通信股份有限公司到账十个工作日后至实际给付之日止，按银行同期贷款利率）。二、诉讼费、保全费、保全担保费由同信通信股份有限公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月1日黑龙江同信通信股份有限公司（后更名为同信通信股份有限公司）为甲方与**（乙方）签订《黑龙江通信通信股份有限公司技术合作框架协议》，约定甲乙双方就吉林省内的通信工程设计工作结成技术合作伙伴，乙方应在有效期限内将全部设计成果交付甲方。技术合作负责人由甲方人员承担，并负责处理建设单位的相关工作事宜。乙方负责区域范围内各项目的勘查、设计、会审的全部工作，设计文本的质量要达到甲方的出版要求，需向甲方提供双方约定技术合作项目的全套设计文件电子版一套。分成方式：甲方：乙方按40％：60％（技术合作费=设计费＊60％）。支付方式：建设单位将设计费按进度支付给甲方后且收到乙方提供符合国家规定的相应金额的专用增值税发票（如乙方为个人，乙方提供税务局代开的发票）后10个工作日内。甲方向乙方支付技术合作费。违约责任：甲方未按协议规定时间支付乙方应得报酬即为违约，甲方需向乙方支付违约金。延期在四周以内的，每日违约金为延迟金额的0.5‰，延期付款不到一周的按一周计算，但违约金最多不能超过合同总额的4％。合同尾部有黑龙江同信通信股份有限公司签章，**签字确认。2017年5月28日，双方另签订《黑龙江通信通信股份有限公司技术合作补充协议》，约定：1、分成方式按照《合作项目明细表》中标注项目分成比例结算；2、支付方式增加第6小项-技术合作费定义。技术合作费是指：甲方因本协议应该支付给乙方的费用。甲乙双方均认可合作项目由于建设单位原因可能导致项目无法结算支付或项目的最终结算金额与预计金额产生较大差异。由于建设单位原因导致的项目最终无法结算支付，甲乙双方均各自承担项目投入的相应成本。对建设单位原因最终无法结算支付的项目，甲方对于乙方不构成支付义务。项目最终结算金额以建设单位最终支付给甲方的设计费金额为准。3、《原协议》范围内双方确认的《合作项目明细表》，表中注明合作项目名称、设计编号、委托时间、正式出本时间和项目分成比例等信息。除本协议中明确所做修改的条款之外，原协议的其余部分完全继续有效。**将案涉工程项目全套电子版通过电子邮件方式发送给甲方，甲方工作人员均予以接收，并与**沟通反馈修改版本等事宜，而后向**出具工程量确认单。2019年3月22日，同信通信股份有限公司向**发出审计往来函证，载明截止到2018年12月31日，尚欠**设计款1199591.28元。2020年3月21日，同信通信股份有限公司再次向**发出审计往来函证，载明截止到2019年12月31日，尚欠**设计款1089506.63元。2020年7月7日，同信通信股份有限公司向**支付154788.45元。

一审法院认为，双方签订的《黑龙江通信通信股份有限公司技术合作框架协议》及《黑龙江通信通信股份有限公司技术合作补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律之规定，该协议合法有效，有效的合同对双方当事人均具有约束力。现**按约履行了全部合同义务，且同信通信股份有限公司就应付**涉案账款委托案外人永拓会计师事务所（特殊普通合伙）进行审计，该会计师事务所于2019年3月22日及2020年3月21日向**发送“审计往来函证”两份，分别载明：截止到2018年12月31日，尚欠**设计款1199591.28元；截止到2019年12月31日，尚欠**设计款1089506.63元。询证函是审计人员为印证被审计单位会计记录所载事项而向第三者发函询证的文件。询证函的目的为复核账目，其所载账目内容是依据被审计单位原始会计凭证形成，能够比较客观真实地反映被审计单位的账目，具有较高的可信度。本案中，同信通信股份有限公司作为委托审计方在本审计函下端签章，该审计往来函证余额，客观真实，依法予以认定。在该函证中还记载“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”一节，因该审计函反映了同信通信股份有限公司应付**账款的客观真实性，**催款当然应以双方合同约定来确定。庭审中，同信通信股份有限公司抗辩称建设单位未向其支付全部工程款，根据合同约定其对于**的付款义务未成就，然其并未举证加以证明，应当承担举证不能的法律后果。现**已经完成合同约定的全部义务，同信通信股份有限公司应履行付款义务。根据审计往来函证记载，同信通信股份有限公司截至2019年12月31日应付**账款1089506.63元，2020年仅支付了154788.45元，故尚欠**934718.18元及违约金37389元（934718.18元＊4％），法院依法应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告同信通信股份有限公司于判决生效后三日内向原告**支付设计款934718.18元及违约金37389元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3558元，保全费5000元，由被告同信通信股份有限公司承担。

本院二审审理查明事实与一审法院一致。

本院认为，1.关于征询函能否作为双方结算依据的问题，该函证上明确注明“本函仅为对账之用，而非请求付款结算”，“鉴于本询证函所列欠贵公司金额为暂估金额为暂估金额，存在不确定性，因此不具有法律效力，如日后贵公司以此金额进行结算，本公司有权拒绝支付”。综上可以认定，该征询函已明确注明并非双方的结算依据，其不能据实反映双方之间的工程款结算及支付情况，且该征询函亦与双方之间发生的实际施工量产生的工程款和已付工程款情况无法相互印证，故一审采信该征询函作为结算依据属认定事实错误，二审予以纠正。2.关于案涉工程结算的问题，双方之间签订的《技术合作框架协议》及技术合作补充协议均系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依据约定履行。双方之间订立的在补充协议合同补充修改部分明确约定“经双方协商，按附件一合作明细表中标注的项目分成比例结算”，“项目最终结算金额以建设单位最终支付给甲方即同信公司的设计费金额为准”，二审中双方对此均无异议。二审中双方一致确认案涉工程应付工程款776647.32元，已付工程款154788.45元，故同信公司应付工程数额为621858.87元。因双方约定按设计费数额的4%计算违约金，故同信公司违约金数额亦调整为24874元。3.关于同信公司辩称合同约定的付款条件未成就及完税发票的问题，案涉工程建设方联通公司吉林分公司出具的证明显示其已支付了绝大部分设计费用，且**亦明确表示待设计费数额确定后其会如约开具完税发票，故通信公司该抗辩本院不予支持。

综上所述，同信通信股份有限公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初190号民事判决第一项为：上诉人同信通信股份有限公司于判决生效立即向被上诉人**支付设计款621858.87元及违约金24874元。

二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初190号民事判决第二项；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费合计16809元，由上诉人同信通信股份有限公司负担9043元，由被上诉人**负担7766元。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判长　　张海胶

审判员　　于佳鑫

二〇二一年八月二十六日

书记员　　李晨曦