大石桥市万鑫水利工程处、辽宁九洲工程技术集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民终3121号

上诉人（原审原告）：大石桥市万鑫水利工程处，住所地大石桥市石佛镇淮子村。

经营者：王贺明，男，1986年3月18日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。

委托诉讼代理人：钱瑶，辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁九洲工程技术集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区农高路36号。

法定代表人：初宏伟，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈贵文，辽宁钢城正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘诗园，辽宁钢城正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月21日出生，汉族，住鞍山市铁西区。

上诉人大石桥市万鑫水利工程处因与被上诉人辽宁九洲工程技术集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区民法院（2021）辽0803民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

大石桥市万鑫水利工程处上诉请求：1、请求撤销营口市西市区人民法院作出的（2021)辽0803民初1264号判决，发回重审或依法改判被上诉人一及被上诉人二给付工程尾款144,040元;2、本案诉讼费用由被上诉人一与被上诉人二承担。事实与理由：一审法院事实认定前后矛盾，法律适用错误，具体如下：一、上诉人为本案实际施工人，一审法院认定事实：上诉人与被上诉人一于2019年2月20日签订《工程施工合同》，并完成了644延长米，后该合同解除。被上诉人一与被上诉人二于2019年3月5日签订《工程施工合同》，上诉人继续对工程施工，共完成工程量1832延长米。在法庭意见中（第6行处）阐述：上诉人与被上诉人二形成事实合同关系。显然，一审法院己认定了上诉人为实际施工人。但在法庭意见中（第10行处）一审法院又阐述上诉人并非实际施工人，这明显是前后矛盾的。从本案事实来看，上诉人应为本案的实际施工人。二、完工的工程量认定错误，一审法院认定上诉人完成工程量为1832延长米，但工程西侧便道王玉伟段二级降水增加的285延长米并未计入总的工程量，实际完成工程量应为2117延长米。三、被上诉人一应承担连带责任，一审法院在法庭意见中（第10行处）阐述：上诉人并非实际施工人，虽被上述人一涉嫌违法分包，但上诉人请求判令被上诉人一对被上诉人二欠付的工程款承担连带给付责任，于法无据。在事实认定过程中，一审法院已明确上诉人为实际施工人。此外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担贵任。本案中，被上诉人一为发包人，上诉人为实际施工人、所以，被上诉人一应对上诉人承担连带责任。

辽宁九洲工程技术集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人认为其为本案实际施工人的情况不属实，一审法院否认其实际施工人的身份并无不当。

***辩称，工程款没有支付到我手里，所以我没法给上诉人。

大石桥市万鑫水利工程处向一审法院起诉请求：1．判令二被告立即给付工程尾款144,040元；2．判令二被告对该笔工程款承担连带偿还责任；3．判令二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年2月20日，原告万鑫工程处与被告九洲公司签订工程施工合同，被告九洲公司将四号路雨水暗渠轻型井点降水工程承包给原告。合同约定施工范围为使地下水位降低至甲方暗渠基础路槽底面下50cm使甲方基础底面无水，承包方式为单价承包，开工日期为2019年2月25日，竣工日期为2019年5月25日，合同价款为单价每延长米120元，数量2500延长米。合同签订后，原告完成了644延长米的工程，被告九洲公司已支付原告工程款77,280元，后原告与被告九洲公司签订的上述合同解除。2019年3月5日，被告九洲公司与被告***签订工程施工合同，被告九洲公司将四号路雨水暗渠轻型井点降水工程承包给被告***，合同约定施工范围为使地下水位降低至甲方暗渠基础路槽底面下50cm使甲方基础底面无水承包方式为单价承包，开工日期为2019年2月25日，竣工日期为2019年5月25日，合同价款为单价每延长米135元，数量2200延长米。原告万鑫工程处与被告***形成事实合同关系，继续对上述工程进行施工，共完成工程量为1832延长米，工程价款为219,840元。被告***实际支付原告工程款110,000元，尚欠原告工程款109,840元。

一审法院认为，原告万鑫工程处与被告九洲公司签订的工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。原告完成了644延长米，被告九洲公司已支付相应工程款，后双方合同解除。被告九洲公司与被告***签订工程施工合同，违反相关法律规定，应属无效，原告继续承建案涉工程，与被告***形成事实合同关系，原告完成工程量1832延长米，单价每延长米120元，被告***已实际支付工程110,000元，尚欠付原告工程款109,840元，故原告请求判令被告***支付欠付工程款，本院予以支持。关于原告请求判令被告九洲公司对被告***欠付的工程款承担连带给付责任，因原告并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，虽被告九洲公司涉嫌违法分包，但原告请求判令被告九洲公司对被告***欠付的工程款承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告大石桥市万鑫水利工程处工程款109,840元；二、驳回原告大石桥市万鑫水利工程处其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,180.8元（原告已预交），由被告***负担2,496.8元，由原告大石桥市万鑫水利工程处负担684元。

本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。

本院认为，关于上诉人大石桥市万鑫水利工程处主张其与辽宁九洲工程技术集团有限公司签订的工程施工合同并未解除，辽宁九洲工程技术集团有限公司应继续按照合同约定支付工程款一节，经查，上诉人施工644延长米后，其在工程量确认单及竣工验收单签字盖章确认结算金额为77280元，辽宁九洲工程技术集团有限公司已实际支付完毕。按照建筑行业惯例，竣工验收单在工程竣工后出具，九洲公司又与***签订工程施工合同，万鑫公司继续承建案涉工程，故一审法院据此认定大石桥市万鑫水利工程处与辽宁九洲工程技术集团有限公司签订的工程施工合同已解除并无不当，大石桥市万鑫水利工程处依据已解除的合同向辽宁九洲工程技术集团有限公司主张支付工程款依据不足，本院依法不予支持。

关于上诉人大石桥市万鑫水利工程处主张被上诉人辽宁九洲工程技术集团有限公司应在欠付转包人或者违法分包人工程价款数额内承担连带责任一节，经查，被上诉人辽宁九洲工程技术集团有限公司于一审期间举证证明工程全部竣工后其已向被上诉人***指定的案外人鞍山腾达建设有限公司支付全部工程价款，故辽宁九洲工程技术集团有限公司已不拖欠案涉工程价款，上诉人的该项诉请依据不足，本院依法不予支持。

关于上诉人大石桥市万鑫水利工程处主张一审认定工程总量有误，实际完成工程量应为2117延长米一节，经查，由辽宁九洲工程技术集团有限公司派驻施工现场技术员王学辉签字确认的单据载明大石桥市万鑫水利工程处实际完成工程量确为2117延长米，一审认定有误，本院依法予以更正。被上诉人***拖欠上诉人大石桥市万鑫水利工程处工程款应为144040元（2117米×120－110000元）。

综上所述，上诉人大石桥市万鑫水利工程处的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初1264号民事判决第二项；

二、变更辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初1264号民事判决第一项为***于本判决生效之日起十日内支付大石桥市万鑫水利工程处工程款144040元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3180.8元，大石桥市万鑫水利工程处已预交，应予退还3180.8元。由***负担3180.8元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省营口市西市区人民法院缴纳。二审案件受理费3181元，大石桥市万鑫水利工程处已预交，应予退还3181元。由***负担3181元，于本判决生效之日起七日内向辽宁省营口市中级人民法院缴纳。

本判决为终审判决。

审 判 长　张丽丽

审 判 员　唐晓葵

审 判 员　盖世非

二〇二一年十二月七日

法官助理　宫　剑

书 记 员　李佩益