辽宁九洲工程技术集团有限公司、某某与某某委托合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽03民终3143号 上诉人（原审第三人）：辽宁九洲工程技术集团有限公司，住所地鞍山市千山区农高路36号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁铭尚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1967年8月21日出生，住鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：**，系辽宁正方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年8月21日出生，住鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：**潼，系***女儿。 委托诉讼代理人：**，系辽宁钢城正大律师事务所律师。 上诉人辽宁九洲工程技术集团有限公司（以下简称九洲公司）、***因与被上诉人***委托合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 九洲公司上诉请求：1、请求依法撤销鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初75号民事判决；2、请求依法改判九洲公司不承担任何给付责任或发回重审；3、本案诉讼费、上诉费由***、***承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，九洲公司已经履行全部给付责任，不应承担任何责任。一、本案中涉案工程款九洲公司按照***的授权委托书，按指示交付给***、***，其中给付***的款项，根据交易规则，收款人***应当支付贴现费用，该行为在一审庭审中***予以认可。也就是说***作为***的代理人收取工程款项，在收款中支付贴现费用是基于***的授权范围与九洲公司无关，即使该部分有争议，也应当是***、***之间的纠纷，与九洲公司无关。九洲公司已经将款项全部给付。二、关于九洲公司给付***22万现金，原审法院以交易习惯不予认可一事，原审法院认定事实错误，认定理由错误。九洲公司在一审庭审中已经提交***亲笔签字的现金收据，庭审中***也予以认可。现金收据不同于其他收据，收到现金后***才予以出具，若是按转账交易习惯认定必然错误，若后给付现金的话，九洲公司直接就一起通过银行转账，何必再出具现金收据，原审法院认定事实不符合常理，认定事实错误。 ***上诉请求：一、请求人民法院撤销原审判决，驳回***的诉讼请求，判令***给付***44万元报酬和14万元借款；二、***承担本案诉讼费用。事实与理由：一、***与***在本案中是合作经营关系，不是单纯的委托代收工程款。一审认为“因***主张相关债权均系***或案外人**与原告之间的居间合同和借款合同关系，***或**可另行主张，本案不予处理”，没有事实和法律依据。1、本案所涉工程是**通过朋友介绍而获得的单项承包项目，在落实施工人员时，由于当时**和***正在合作其他工程，经常接触关系较好，**就优先选择了***去组织人员施工，并由**跟发包方说明让***以施工负责人的名义签订了工程施工合同，同时***与**口头约定了***支付工程总价10%作为**等的报酬，并且明确了由***主要负责施工，**主要负责协调甲方，***负责办理各种款项手续等分工合作事宜。2、**在此项目前期与发包方项目负责人就招标、报价、项目合同书的签订内容等进行了一系列的沟通、交流，并最终确定了项目的承包价格以及承包合同的审核和签订，有**与发包方负责人微信聊天记录为证。3、**在项目实施过程中经常去工地现场落实进度和质量情况，特别是在暗渠土方降水、钢筋绑扎、模板支护、混凝土浇灌等工序中与***一起落实施工人员、单价以及进度等，并协调发包方混凝土浇灌车辆到场，协调发包方施工验收及按进度回款等。有**与***部分微信聊天记录及现场照片为证。4、**多次与发包方财务人员协调、落实工程款回款事宜。时间从2019年4月1日开始至2021年2月2日。有**与发包方财务人员微信聊天记录为证。5、***负责办理各种款项手续，多次去发包方九洲公司办理工程款签收条以及项目工程款收支事宜。有收条及银行转账记录为证。时间从2019年4月2日开始至2021年2月2日。6、***在2019年1月份就已经注册成立“鞍山腾达建设有限公司”，其任法定代表人。在2019年2月12日获得开户许可证，如果不是合作经营，***完全可以以他的公司名义签订工程合同，并将工程款转入他的公司账户，没有必要与**、***搞这种分工合作事宜，此种方式恰恰证明了合作经营是真实存在的，有相关资料证明。7、在此工程项目开工至最后完全回款期间，**个人前后共借给***48万元，如果没有合作经营作为基础，怎么可能借出这么多？有部分借条为证。综上所述，**、***在本案中同***是合作经营关系，而不是单纯的委托代收工程款，按照一审判决，**和***在本案中完全变成了免费无偿服务，完全违背常识，更是违背事实。二、一审中***已提供了证据证明***与**口头约定，***支付工程总价的10%作为**、***的报酬的事实。由于当时**与***关系好，彼此有信任就没有签订书面协议，但**与***的女儿**桐的通话录音及微信聊天记录对此进行了确认。三、***欠***、**48万元，其中34万元有借条，***对此没有异议。还有**在项目开工之初借给***10万元以及施工过程中零星借款4万元，有**与***的女儿**桐的通话录音及微信聊天记录为证。 ***辩称，同意一审法院判决,请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判决***给付***工程款1022800元及自起诉日起的利息(按贷款市场报价利率计算)；2、判决第三人九洲公司给付***工程款267877元及自起诉日起的利息(按贷款市场报价利率计算)；3、***、九洲公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：2019年1月28日***(乙方承包人)与九洲公司(甲方发包人)签订(主合同号：20180069外委合同号：2019-31)《工程施工合同》约定：工程名称：营口四号路雨水暗渠工程，承包方式为单项承包，合同工期：开工日期：2019年1月29日竣工日期：2019年5月20日。 2021年6月17日九洲公司营口暗渠项目部出具《辽宁营口冶金化工重装备区暗渠工程四号路南段(***)工程数量表》写明：一：土建部分工程款项总计为3624241元。......二：土建部分零星签证工程款项总计为775800元，全部施工完成并验收详见竣工验收单。三：***所施工以上工程全部已完成并验收(***所签署工程施工合同与2019.8.30日施工完成后，合同终止)。两项款项共计为3624241+775800=4400041元，施工期间48人保险费用共计14364元，工程最终结算款项为4400041-14364=4385677元。该款项公司已全部支付完毕。 2019年4月2日，***向九洲公司出具《声明》写明：本人（***，身份证号：21031119********）与辽宁九洲工程技术集团有限公司于2019.1.28日签订的营口四号路雨水暗渠工程（外委合同号为2019-31）的工程施工合同，本人作为乙方现****：该合同甲方对乙方的全部付款总额直接转入***的银行卡内，具体付款内容：姓名：***，身份证号：21030319********，卡号：6217********，开户行：中国银行鞍山分行营业部。因此发生经济及其它责任由本人全部承担，原合同的其它内容不变，特此生声明。***在声明人处签、按捺。 再查，九洲公司主张工程款438.5万元已结清，其中部分款项通过承兑汇票给付，产生贴现金额4.72万元。***在庭审中自认收到九洲公司给付30万元承兑汇票。九洲公司另主张于2021年2月2日给付现金给付22万元，九洲公司在第一次庭审中主张该22万元给付给***，***否认收到该款，在第二次庭审后九洲公司主张该款系***本人在九洲公司以现金形式取走，***于2021年1月26日出具收条，写明金额为22万元。但***抗辩收条系按照***要求出具，并未实际收到该款，且双方交易习惯为先出具收条，后打款。 另查，***通过中国银行账户收到九洲公司付款381.78万元，其中2019年4月8日***出具收条写明，收到四号路雨水暗渠工程70万元整，2019年4月10日***收到转款69.09万元；2019年4月28日***出具收条写明，收到100万元整，2019年4月29日***收到转款98.7万元；2019年6月17日***出具收条写明，收到50万元整，2019年6月20日***收到转款49.35万元；2019年8月2日***出具收条写明，收到20万元整，2019年8月2日***收到转款19.74万元；2019年8月29日***出具收条写明：收到20万元，2019年8月29日***收到转款19.74万元；2019年9月6日***出具收条写明，收到30万元整，2019年9月6日***收到转款29.61万元；2020年1月22日***出具收条写明，收到50万元整，2020年1月22日***收到转款49.35万元；2020年6月15日***出具收条写明，今收到辽宁九洲工程技术集团有限公司雨水暗渠工程款30万元整，***认可该款系九洲公司以承兑汇票形式支付，认可收到该款；2020年9月22日***出具收条写明，收到20万元整，2020年9月22日***收到转款19.7万元；2021年1月26日***出具收条写明，收到26.5万元，2021年2月2日***收到转款26.5万元；2021年1月26日***出具收条写明，收到22万元。 ***通过中国银行账户向***转款251.5万元，其中2019年4月11日59万元，2019年4月22日5万元，2019年5月1日98万元，2019年6月21日49万元，2019年9月3日15万元，2020年8月25日6万元，2020年9月23日19.5万元。***认可收到上述款项。 2019年5月31日，***出具收条写明：今收到**借款200000元(20万。)2020年8月25日，***、***出具借条写明：今有***借**现金人民币壹拾贰万元整。该12万元借款中包含上述***于2020年8月25日向***转款6万元。***在借款人处签名，***在收款人处签名。2021年3月28日***出具借条写明：今有***代表***借**2万元整。***认可借条中涉及款项共计34万元为给付工程款。 ***另主张于2021年4月18日现金给付***5万元，于8月14日现金给付***15.5万元，但***不予认可，***未提供证据证明。 ***在起诉及第一次庭审中自认已收到工程款334.5万元，在庭后对其自认事实予以变更，但未能明确具体变更事项及原因。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过)第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，本案***作为被委托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人***。关于案涉工程款数额。***提供九州公司工程数量表证明工程款总额应为4385677元。关于付款情况，九州公司主张款项已全额支付完毕，其中通过银行转账方式支付***381.78万元，以承兑汇票形式支付***30万元，另有22万元付款，九州公司主张系支付给***，后变更主张系现金支付***，而***否认收到相关款项，***虽于2021年1月26日出具收条写明收到22万元，但根据双方交易习惯，九州公司均以银行转账或承兑汇票形式付款。***在九洲公司转款前或转款当日出具收条，而九州公司未提供证据证明该笔22万元已实际支付，九洲公司主张现金支付未提供证据证明且与双方交易习惯不符，故该院认定九州公司实际给付工程款数额为411.78万元，应继续给付267877元。 关于***付款数额，***提供银行交易明细证明通过转账方式向***付款251.5万元，另提供***出具借条34万元，***认可借条涉及金额34万元，系给付工程款，但主张其中2020年8月25日12万元借款中包含***于2020年8月25日向***转账付款6万元，因借条记载为借现金拾贰万元整，即付款方式为现金付款，***在多笔交易往来，现有证据无法确定12万元借款与6万元转款的关联性，故均应认定为给付工程款。又因***在起诉状、第一次庭审过程中及庭后陈述均自认共计收到付款334.5万元，扣除九州公司承兑汇款给付30万元及认可已收到***付款304.5万元。后***变更陈述实际收到***付款为279.5万元，但未能明确变更事项及原因，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，第九条：“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：(一)经对方当事人同意的;(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定”之规定，***自认事实对其具有法律效力，故该院认定***收到***付款304.5万元予以支持。***应另行给付***77.28万元。 关于***抗辩***承诺给付10%劳务费用44万元，以及***开工之前向**借款10万元，在开工过程中向**零星借款4万元。因***主张相关债权均系***或案外人**与***之间的居间合同或借款合同关系，与本案不属于同一法律关系，***或**可另行主张，本案不予处理。 关于***要求***自起诉之日起按贷款市场报价利率支付利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，本案中，结合***的诉讼请求，该院予以支持九洲公司自2022年1月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付267877元工程款的利息至实际给付之日止。***自2022年1月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付77.28万元工程款的利息至实际给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***于该判决生效之日起十日内给付***772800元并自2022年1月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付772800元工程款的利息至实际给付之日止；二、九洲公司于该判决生效之日起十日内给付***工程款267877元并自2022年1月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付267877元工程款的利息至实际给付之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16416元，***已预交，由***负担9829元，由九洲公司负担3407元，由***负担3108元。***、九洲公司于该判决生效之日起七日内，分别向鞍山市铁东区人民法院交纳9829元、3407元，逾期未予缴纳，依法强制执行。应予退还***13236元 本院二审期间，九洲公司围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、公司鞍山银行明细账页及付款方记账凭证复印件,2、公司明细分类账复印件，3、情况说明，用以证明公司于2021年2月2日提取45万现金计入备用金，并于同日用该现金向***支付22万元，同时，支付承兑汇票26.5万元，***分别出具的欠条。 本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对九洲公司提供的证据***质证认为，真实性没有异议，但该证据与其一审提供的收条不一致，上面没有“现金体现”四个字，之前的收条系假的。对关联性有异议，不能证明***收到22万元现金的事实。***出具收条的时间是2021年1月26日，当日还另出具了26.5万元的收条，2021年2月2日只收到26.5万元。***质证认为，九洲公司提供的情况说明是九洲公司自行制作的，没有证据效力，其提供的其他证据与***无关，且前后陈述矛盾，即使九洲有存取款记录，也不能证明其取现之后将现金支付给了***。本院认为，九洲公司二审提供证据证明其于2021年2月2日向***支付现金22万元，该证据虽能证明其公司于2021年2月2日提取过现金，但除了***出具的收条证据外，并不能提供其他直接向***支付现金的证据，且其一、二审陈述给付现金的对象、时间均不一致，故其提供的现有证据不能充分确凿的证明向***支付22万元现金，故本院对其二审提供证据的证明目的不予采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，九洲公司以承兑汇票形式支付给***360万元，支付给***30万元，以转账方式支付***26.5万元，共计416.5万元，尚欠220677元。另有贴现费用47200元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、九洲公司主张给付22万元现金是否成立问题；二、承兑汇票贴现费用承担问题；三、***、***及案外人**之间是委托关系还是合作经营关系问题。 关于九洲公司主张给付22万元现金是否成立问题。经查，2021年1月26日，***同时出具两张收条给九洲公司，一张金额为26.5万元，一张金额为22万元，两张收条除金额不同外，其余格式、开户行、收款人签字、日期等均相同。九洲公司主张其中22万元的收条系向***支付的现金，对此***予以否认，二审庭审中九洲公司承认该22万元的收条复印件上“现金提现”字样系其财务人员所标注。本案中，九洲公司履行支付案涉工程款的交易习惯为***、***在九洲公司转款前或转款当日先行出具收条，之后九洲公司以承兑汇票形式付款并代办贴现后进行银行转账，结合二审中案外人**提供的与九洲公司财务人员2021年1月25日的微信聊天记录记载“领导要付你26.5万和22万两笔承兑贴现是吧，你有时间给我打两张收条”及2021年2月2日九洲公司向***银行转账支付26.5万元的事实，应认定该22万元收条所指的为承兑汇票而非现金。虽然二审中九洲公司另提供了其公司提取现金、支付现金的证据，但只能证明其公司存有现金，而不能证明向***支付22万元现金，且其一、二审陈述给付现金的对象、时间均不一致。综上，九洲公司主张支付22万元现金的主张不能成立。 关于承兑汇票贴现费用承担问题。经查，从二审中案外人**提供的与九洲公司的财务人员微信聊天记录可知，九洲公司以承兑汇票形式支付工程款及代办贴现是**、***、***认可和同意的，并已实际履行，***并未提出异议。结合***给九洲公司的声明中明确表示案涉工程款全部直接转入***银行卡内，因此发生经济及其它责任由本人全部承担，能够认定***系自愿接受承兑汇票形式付款和承担贴现费用的，且承兑汇票也是远期支付款项一种形式，故案涉承兑汇票的贴现费用应由***承担，原审认定由九洲公司承担不当，本院予以纠正。 关于***、***及案外人**之间是委托关系还是合作经营关系问题。首先，合作经营的主要法律特征为共同出资、共担风险。本案中，**、***对于案涉工程并未出资，案涉工程也是***以其个人名义同九洲公司签订并实际进行施工，且***、**、***之间并没有关于案涉工程共担风险的约定，故***、**、***之间的行为不符合合作经营的法律特征。其次，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，***向九洲公司出具声明，明确表示案涉工程款全部直接转入***银行卡内，因此发生经济及其它责任由本人全部承担，实际履行中九洲公司亦是根据***的声明将案涉工程款绝大部分转入***银行卡内并由***出具收条，***收款之后也将所收款项大部分转给***，上述情形完全符合委托合同的法律特征。综上，***与***之间构成委托合同关系。 关于***上诉请求***给付其44万元报酬和14万元借款一节。本院认为，***的上诉请求基础系基于其或案外人**与***之间的居间合同约定和借款合同约定，与本案审理的委托合同关系不属于同一法律关系，依法不应合并审理，故原审法院告知***或**可另行主张权利不予处理正确，本院予以维持。 综上，九洲公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。***的上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初75号民事判决第一项； 二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初75号民事判决第二、三项； 三、辽宁九洲工程技术集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款220677元并自2022年1月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付220677元工程款的利息至实际给付之日止； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16416元，***已预交，由***负担9829元，由辽宁九洲工程技术集团有限公司负担3407元，由***负担3180元。***、辽宁九洲工程技术集团有限公司于本判决生效之日起七日内分别向鞍山市铁东区人民法院缴纳9829元、3407元，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还***13236元。二审案件受理费14919元，由辽宁九洲工程技术集团有限公司负担4610元，由***负担9600元，由***负担709元。因辽宁九洲工程技术集团有限公司预付二审案件受理费5319元，应予退回709元；***应承担的709元，于本判决生效之日起七日内向鞍山市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违法本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　曾　桂 审 判 员　　张　雪 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　何　洋