某某与某某、荆州泰山建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省荆州市沙市区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1002民初1831号

原告：***，男，汉族，1972年8月28日出生，住湖北省江陵县。

委托代理人：王林，湖北楚明律师事务所律师。

被告：**，男，汉族，1966年8月9日出生，住湖北省荆州市沙市区。

被告：荆州泰山建设工程有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区红星北路1栋1楼6号。

法定代表人：冷德云，该公司总经理。

委托代理人：朱为涛，湖北居正律师事务所律师。

被告：杨清山，男，汉族，1966年9月20日出生，住湖北省荆州市沙市区。

委托代理人：齐奇，湖北思捷律师事务所律师。

被告：荆州市昌盛环保工程有限公司，住所地湖北省荆州市荆州开发区沙市农场农技路69号。

法定代表人：杨清山，该公司总经理。

委托代理人：齐奇，湖北思捷律师事务所律师。

原告***与被告**、荆州泰山建设工程有限公司（以下简称泰山公司）、杨清山、荆州市昌盛环保工程有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省江陵县人民法院受理后作出（2020）鄂1024民初386号民事裁定，裁定移送我院处理。本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王林、被告泰山公司法定代表人冷德云及其委托代理人朱为涛、被告昌盛公司及被告杨清山的委托代理人齐奇到庭参加诉讼，被告**经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告**、泰山公司支付原告工程款509540元，并按照全国银行间同业拆借中心2020年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率4.15%支付从2019年12月25日开始至2020年5月25日为止的迟延履行金8810元（2020年5月25日以后的迟延履行金按照该标准给付直至工程款全部履行完毕为止）；判令被告杨清山对被告**、泰山公司拖欠原告的工程款509540元承担连带给付责任；判令被告昌盛公司在欠付被告**、泰山公司工程款范围内对原告的工程款509540元承担连带给付责任；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告**、被告泰山公司于2019年1月25日签订一份《合同书》，合同约定由被告**、被告泰山公司将被告昌盛公司的钢结构厂房工程发包给原告，工程承包方式为钢结构包工包料，合同同时约定了工程价款及结算方式。因原告对被告**履行付款责任的能力持有怀疑，被告昌盛公司的法定代表人杨清山主动提出愿意为**提供担保，并于2019年3月9日在《合同书》中书写“本人杨清山身份（证）号码422××××033053对***的钢结构工程支付提供担保，如**违反合同延期付款，该款项由杨清山支付。”合同成立后，原告依约完成了工程，原告完成的工程已交付被告昌盛公司使用。工程施工过程中，被告**、被告泰山公司按照合同约定支付了部分工程款。原告与被告**于2019年12月24日办理结算，确认截止到当日为止被告**欠原告工程款509540元，被告**向原告出具了结算凭证。此后，原告多次向四被告催讨，但各被告相互推诿，均未履行给付义务，请求法院判如所请。

被告泰山公司辩称，被告**是本案工程的实际承包人和施工人，与被告泰山公司是挂靠关系。原告***与被告泰山公司没有合同关系，本案非建设工程质量纠纷，原告***起诉被告泰山公司不当。被告**为本案工程实际承包人的事实，原告***与被告昌盛公司主观上明知。原告***与被告**于2019年1月25日签订的合同书以及被告杨清山为其提供担保承诺，完全独立于被告昌盛公司与被告泰山公司于2018年10月15日签订的施工合同之外，是另一个法律关系，与被告泰山公司无关。原告***起诉被告泰山公司并要求承担民事责任于法无据。被告泰山公司没有占用截留被告昌盛公司工程资金，已经按照其指令全部支付给相关当事人。原告***与被告**或者被告昌盛公司就工程价款并未结算，被告**于2019年12月24日的所谓结算，只是被告**个人的单方行为。综上，根据原告***与被告**签订的《合同书》以及被告杨清山的担保承诺，本案责任主体非常明确，请求法院依法驳回原告***对被告泰山公司的起诉。

被告杨清山辩称，原告***依据与被告**于2019年12月24日的结算起诉工程款中含有100000元是被告**向原告***及其合伙人陈波的借款，不属于工程款。另有212160元工程款属于钢结构防火涂料项目，该款项是否应该支付存在争议。担保合同属于主合同的从合同，原告***没有建筑资质，与被告**签订的分包合同无效。主合同无效，担保合同作为从合同也应无效。2019年3月9日，被告杨清山担保责任属于在工程款金额明确情况下才支付给原告，双方对于是否应该支付工程款以及工程款金额产生争议，不属于被告杨清山担保范围。2019年7月25日，原告***、被告**、被告杨清山达成一致意见，解除了对被告杨清山的担保责任。

被告昌盛公司辩称，被告**与被告泰山公司是挂靠关系。本案所涉工程款已全部支付完毕，被告昌盛公司不应承担责任。

被告**庭审后辩称，被告**与被告泰山公司是挂靠关系，以该公司名义承接了被告昌盛公司的二期铁桶处置车间、办公楼的建设工程，是该工程的实际施工人。被告**承接到上述工程后，于2019年1月25日将铁桶处置车间的钢结构工程分包给了原告***，于2019年12月24日与原告***办理了结算，对原告***起诉的事实没有异议，对工程欠款金额483540元和增加工程量26000元没有异议。但被告**已经注明，如业主方即被告昌盛公司有扣除项目则进行扣除，现被告**与被告昌盛公司没有办理工程结算，被告昌盛公司没有向被告**支付工程款，故被告**也不应向原告***支付剩余工程款。

当事人围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，本院分析认定如下：

1、关于被告杨清山提交的2019年7月25日会议纪要（昌盛二期工地补充协议调解会议记录）。被告杨清山、被告昌盛公司认为，该会议纪要可证明原告***和被告**一致同意解除被告杨清山担保责任的事实。原告***与被告**不予认可，认为该内容系事后被告昌盛公司单方添加。本院认为，该会议参加人有杨清山、**、***、陈海。该会议记录共有三页，载明放弃担保意思的段落文字在第二页的第二行，上方一行为记录杨清山的语句，下方为六个问题，每个问题中间留有空白。原告***、被告**、杨清山在每页最下方签字。该解除担保的意思表示的文字内容为“杨总：双方提出合理价格，承包商***提供资金由**找人重新做油漆，门窗多少钱确定后在剩余工程款中扣除，检验资料也同样从剩余工程款中扣除。（另起一行）现荆州市昌盛环保工程有限公司杨清山因泰山建设有限公司委托人**所承包的荆州市昌盛环保工程出现质量问题解除**和承包人***之间的资金担保人的关系（经三方杨清山、**、***认可同意）。”若从会议记录格式来看，上述表达解除担保的意思由被告杨清山表示，但未见原告***、被告**承诺认可的意思表示；若从文字语气上来看，系对会议内容的总结，但其记录明确载明会议内容为：“钢构厂房钢构材料质量问题调解”，未涉及工程款担保或者相关支付事宜。因此原告***、被告**于该会议记录每页纸下方的签字不能证明原告***、被告**同意解除被告杨清山担保的意思表示的事实。故本院对该证据不予采信。

2、关于被告杨清山提交的2020年1月4日的会议记录。被告杨清山、昌盛公司认为，该证据可以证明原告***与被告**之间的分包合同工程价款中包括***的合伙人陈波借给**100000元，工程价款应为1783000元的事实。原告***与被告**均不认可。本院认为，原告***与被告**于2019年1月25日签订的《合同书》工程造价款，应由原告***与被告**协商确定，原告***与被告**不认可非合同当事人即被告杨清山主张的上述事实。故本院对该证据不予采信。

3、关于被告**借用被告泰山公司的资质与被告昌盛公司分别于2018年10月15日、2018年10月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》、《建设工程施工公同》。两者约定的工程名称、工程价款及承包范围相同。由于《建设工程施工公同》签订在后，因此《建设工程施工公同》系被告**与被告昌盛公司就被告**承接的铁桶处置车间和办公楼建设工程的最终意思表示。故本院对《建设工程施工公同》予以采信。

4、关于被告杨清山提交的施工图纸。被告杨清山、昌盛公司认为，该施工图纸可以证明钢结构油漆和防火涂料在《建设工程施工合同》所约定的承包范围之内。被告**、被告泰山公司、原告***均不认可。本院认为，建设工程施工合同中载明工程承包范围含有打桩及装修，也载明了按图纸严格施工。该图纸中将钢结构油漆及防火涂料单独归于一类，未归于消防设计，因此钢结构油漆及防火涂料工程属于建筑施工的范围，在《建设工程施工合同》所约定的承包范围之内。故本院对该证据予以采信。

5、关于被告**于2019年12月24日向原告***出具的结算明细单。被告**认为，该明细单的备注可以证明若被告昌盛公司扣除了油漆及防火涂料工程价款，则原告***分包工程价款也应扣除。原告***认为，油漆及防火涂料不在其承包钢结构合同范围之内，不应扣除。该明细单的备注为：附上述结算明细以实际借支单和业主方付款为准，如上述项目代扣分包工程数量、单价、合价与现有施工方结算实际金额不一致，以业主方代扣金额为准，多退少补（包括借支单）。本院认为，原告***与被告**签订的《合同书》载明的承包范围为“基础以上所有钢结构部分，按钢结构标准及图纸施工，地坪、围墙除外”。被告**在诉讼中认为油漆及防火涂料应列入消防工程范围，不在钢结构工程范围之内，因此被告**与原告***在签订上述《合同书》时均认为，油漆及防火涂料不在***所签订的分包合同范围之内，且被告**未提交证据证明被告昌盛公司因原告***的原因扣除工程款项的事实，因此该结算明细单载明的工程总价款1883000元减去借支及代付款1399460元，剩余工程款483540元应作为工程结算的依据。故本院对证据予以采信。

6、关于被告**于2019年12月24日向原告***出具的《承诺》。被告**认为，该款项未达到支付条件，不应作为支付工程款依据。原告***认为，该承诺可作为工程款支付凭证。该《承诺》载明：“**、***双方就荆州昌盛环保工程有限公司铁桶处置车间基础上部施工于2019年3月9日签订的施工协议，现工程已施工完毕，验收合格。经双方达成一致，如结算时因乙方在施工中图纸有未施工的工序业主方扣款由乙方承担，增加的门窗工程款甲方无条件返还给乙方；附增加明细部分26000元。甲方：**，乙方：陈波代理”。本院认为，原告***与被告**于2019年3月9日签订《合同书》后，其工程价款已确定，工程范围也已确定，被告**未提交证据证明因原告***在其分包工程范围内未完成工序导致业主方扣款的事实，因此该《承诺》所载明的增加工程款26000元应计入工程欠款之中。故本院对该证据予以采信。

根据本院认定的证据及双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：

2018年10月16日，被告**借用被告泰山公司的资质，与被告昌盛公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：承包建设被告昌盛公司二期铁桶处置车间、办公楼的建设工程；工程承包范围为包工包料，含打桩及装修，以及包括桩检在内工程所需要检测的所有费用（除开本条第4项工程内容改进，其余工程严格按图纸内容施工）；合同工期从2018年10月16日起至2019年1月15日止；签约合同价为5650000元，该价款为含税价格且包括各种检测费；工程款支付时间为被告昌盛公司3000000元作为工程进度款，剩余2650000元与该工程保修金待工程竣工验收合格后满一年后七天内一并支付。后上述当事人签订《工程量增加补充协议》，增加工程量价款为167490.68元。被告**借用被告泰山公司的资质承包被告昌盛公司二期铁桶处置车间及办公楼的建设工程总价款为5817490.68元。被告**签订上述合同后，将铁桶处置车间中钢结构工程分包给原告***，并自己完成了上述合同约定的除钢结构工程以外的其它工程。被告泰山公司未参与上述建设工程的施工。2019年10月12日，上述铁桶处置车间及办公楼的建设工程通过了竣工验收。

2019年1月25日，原告***与被告**签订《合同书》，该合同主要约定：工程名称为钢结构厂房；承包方式为钢结构包工包料；工程造价为1883000元，不含税价；开工日期为2018年11月起至2019年3月30日止；承包范围为基础以上所有钢结构部分，按钢结构标准及图纸施工，地坪、围墙除外；支付工程款时间为完工之日至2019年6月30日付清全部工程款。原告***签订上述合同后，完成了约定的合同工程量，并且增加了工程量。2019年3月9日，被告杨清山为原告***的钢结构工程款提供担保并在上述《合同书》上亲笔书写：“本人杨清山对***的钢结构工程款支付提供担保，如**违反合同延期付款，该款项由杨清山负责支付。担保人：杨清山”。2019年12月24日，被告**向原告***出具结算明细：“结算工程总价款为1883000元；减去借支及代付款合计1399460元，剩余工程款为483540元”。同日，被告**向原告***出具《承诺》一份，该承诺载明原告***增加工程量价款为26000元。被告**欠原告***工程款合计为509540元（483540元＋26000元）。原告***向被告**、泰山公司请求支付工程款并请求被告杨清山承担连带责任、被告昌盛公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任未果，因而成讼。

另查明，2019年12月15日，被告昌盛公司与被告泰山公司因公司厂房土地办证需要办理了结算，共同盖章确认的《建设工程造价编审确认表》上载明：工程名称为办公楼、铁桶处理车间、道路工程；开工竣工日期2018年10月至2019年10月；编审单位结算价款为7950938.62元。诉讼中，被告泰山公司与被告昌盛公司均认可《建设工程施工合同》项下的工程价款5817490.68元已结清；被告**作为实际承包人和施工人另有增加工程量，且与被告昌盛公司均陈述双方未实际办理结算。

再查明，原告***、被告**、被告昌盛公司的法定代表人杨清山、被告泰山公司的委托代理人朱为涛分别于2020年11月9日、2020年11月30日两次对账，确认如下事实：1、被告昌盛公司向被告**（被告泰山公司）名下付款总额为7356251.66元，与《建设工程施工合同》约定的工程价款5817490.68元差额1538760.98元（7356251.66元－5817490.68元）价款的工程量由被告**完成；2、被告昌盛公司就钢结构支付款项总额为1923761元，其中向被告**支付有关钢结构款1424261元，向原告***直接支付199500元，向被告泰山公司汇款300000元，该款项按原告***的指令由被告泰山公司汇给做钢结构的厂家鑫宏公司（上述两笔款项199500元和300000元已计入被告**向原告***已付工程款）；3、被告泰山公司收到被告昌盛公司款项5817490.68元，按被告昌盛公司指令支出5755022.52元，其差额62468.16元各方未提出异议；4、被告**、被告昌盛公司向原告***支付工程款合计1399460元（原告***将被告泰山公司汇入钢结构的厂家鑫宏公司的300000元作为昌盛公司名下支付）,与被告**于2019年12月24日出具的结算明细所载明的已付工程款数额1399460元相符。

根据各方当事人的诉辩意见及本院查明的事实，将本案争议焦点归纳为：一、《建设工程施工合同》、《合同书》是否有效；二、被告**、被告泰山公司是否应向原告***给付工程款；三、被告昌盛公司是否应在欠付工程款范围内向原告***承担民事责任；四、被告杨清山是否应承担民事责任。

一、关于《建设工程施工合同》、《合同书》是否有效的问题。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告**借用被告泰山公司的资质即挂靠在被告泰山公司名下与被告昌盛公司签订《建设工程施工合同》，被告泰山公司未参与建设工程施工，被告**与被告昌盛公司违反了上述法律禁止性规定，故《建设工程施工合同》应认定为无效。被告**将钢结构工程分包给没有建筑施工资质的个人即原告***，被告**与原告***亦违反了上述法律禁止性规定，故被告**与原告***签订的《合同书》亦应认定为无效。

二、关于被告**、被告泰山公司是否应向原告***给付工程款的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告***与被告**签订的分包合同虽然无效，但诉争的钢结构建设工程系由原告***完成，该建设工程已验收合格并交付使用。因此，原告***请求参照其与被告**签订的《合同书》所约定的工程价款进行结算，应予支持。本案系履行《合同书》而产生的建设工程施工合同纠纷，该《合同书》的签订、履行和结算相对方均为原告***与被告**，被告**应向原告***支付履行合同、结算而形成的工程欠款509540元。关于欠付工程款的利息，属于法定孳息，附着工程款存在，合同无效视为对利息计付标准没有约定，应按上述司法解释的规定处理，无需考虑双方过错，原告***主张从工程结算之次日即2019年12月25日起算利息，应予支持。被告泰山公司与原告***不存在直接的合同关系，也未参与《合同书》的签订、履行和结算，不存在法律规定的承担连带责任的事实。原告***也不存在可以突破合同相对性而直接向被告泰山公司主张权利的事实基础和法律依据。故对原告***主张被告泰山公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

三、关于被告昌盛公司是否应在欠付工程款范围内向原告***承担民事责任的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告昌盛公司向被告**（被告泰山公司）支付工程款总额为7356251.66元，其中，被告昌盛公司向被告**、原告***支付与钢结构相关款项合计1923761元，均超过原告***分包合同钢结构工程价款1883000元。原告***仅分包施工钢结构工程，被告**承接施工了铁桶处置车间及办公楼建设工程中除分包给原告***的其它工程，还施工了除铁桶处置车间及办公楼以外的其它建设工程。上述事实至少表明，被告昌盛公司已经足额向被告**支付了钢结构工程款。被告昌盛公司与被告**虽未实际结算或即使办理了结算，也不能否认被告昌盛公司已经足额支付钢结构工程款的事实。故原告***主张被告昌盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。

四、关于被告杨清山是否应承担民事责任的问题。

本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，被告杨清山在《合同书》上亲笔书写：“本人杨清山对***的钢结构工程款支付提供担保，如**违反合同延期付款，该款项由杨清山负责支付。担保人：杨清山。”文字系被告杨清山为被告**向原告***履行《合同书》中所约定的支付钢结构工程款的给付义务进行担保的意思表示，担保人为被告杨清山，被担保人（债务人）为被告**，债权人为原告***，其主合同为《合同书》。该《合同书》认定为无效，作为从合同的上述担保行为应认定为无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，被告杨清山在《合同书》上亲笔签名担保，即被告杨清山明知被告**将钢结构工程违法分包给不具备建筑资质的自然人，仍为被告**支付工程款项提供担保，被告杨清山存在过错，故被告杨清山应在被告**不能清偿债务部分的三分之一范围内向原告***承担赔偿责任。

综上，原告***与被告**签订的《合同书》无效，分包的钢结构工程经验收合格，原告***主张被告**支付工程款509540元并赔偿利息损失的诉讼请求，本院予以支持。利息从2019年12月25日起至本判决确定的履行之日止以509540元为基数按照全国银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算。被告泰山公司不是《合同书》的合同相对人，与原告***无权利义务关系，原告***主张被告泰山公司支付工程款509540元并赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。被告杨清山作为担保人有过错，应按被告**不能清偿债务部分的30%向原告***承担赔偿责任，赔偿后可向被告**追偿。另，被告杨清山提出另行承包他人施工完成的钢结构防火涂料项目开支212160元属于施工合同范围应予扣减的抗辩。因原告***与被告**均认为分包合同不包括钢结构防火涂料项目，在本案中不应扣减,故对被告杨清山的抗辩理由不予采纳。被告昌盛公司已向被告**足额支付钢结构工程款，原告***主张被告昌盛公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款509540元，并赔偿从2019年12月25日起至本判决确定的履行之日止以509540元为基数按照按全国银行同业拆借中心同期公布的一年期贷款市场报价利率计算占用资金期间的利息损失。

二、被告杨清山应按被告**不能清偿本判决第一项所确定债务部分的30%向原告***承担赔偿责任；承担赔偿责任后可向被告**追偿。

三、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8983元，减半收取4491.50元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北

省荆州市中级人民法院。

审判员　　鲁靖

二〇二〇年十二月七日

法官助理潘保华

书记员李安龙